Il subappalto in Italia e nell’UE

Anche con riguardo al subappalto il codice Appalti del 2023 ha introdotto novità di seguito a posizioni assunte dall’UE.

In effetti il legislatore italiano per tradizione ha sottoposto l’istituto ad ampi limiti anche di tipo quantitativo per il timore di infiltrazioni criminali e mafiose e per contro l’UE ha favorito lo sviluppo di tale istituto onde favorire ed assicurare la più ampia partecipazione alle gare di appalto da parte di imprese di media e piccola dimensione perché si violavano i parametri di parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, nonché di violazione del gold plating ovverosia di ulteriori oneri rispetto a quelli statuiti dalle direttive europee.

Con la procedura n. 2018/2273 la Commissione Europea ha contestato al nostro Paese talune infrazioni contenute nel d.lgs. n.50/2016, in particolar modo: a)il limite quantitativo generale del 30% del subappalto già censurate con le sentenze “Vitali” e “Tedeschi” di cui rispettivamente al 26.9.2019 n.63 causa C-63/18 e 27.11.2019 n. 402 causa C-402/18; b)il divieto generale per i subappaltatori di ricorrere al subappalto o cosiddetto subappalto a cascata c)l’obbligo di indicazione preventiva di una terna di subappaltatori in sede di offerta d)la preclusione per l’offerente in una procedura di gara ad essere subappaltatore della medesima gara.

Tale impostazione generale è stata confermata dalla recente giurisprudenza del TAR Friuli Venezia Giulia che con sentenza del 27.5.2023 n.187 ha legittimato un limite del 30% per la categoria “OS28 Impianti termici e condizionamento” stabilito dal disciplinare di gara non in termini generali ma con specifico riferirsi a una specifica categoria di prestazioni e giustificato da specifiche ragioni “tecniche”.

Come notato da E. Serra a seguito delle predette censure e sentenze della Corte di giustizia UE l’Italia è stata costretta a ritoccare la propria normativa in materia di subappalto in particolar modo l’articolo 105 del d.lgs.50/2016 , cassando  l’obbligo per le prestazioni affidate in subappalto e di applicare i medesimi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione con ribasso praticato dal subappaltatore non superiore al 20%. E così il novellato articolo 119 del d.lgs. 36/2023 ricalca sostanzialmente il previgente articolo del d.lgs. n.50/2016 come  modificato in finis dalla legge n. 238/2021 di adeguamento ai rilievi dell’UE.

La posizione della Corte di Giustizia dell’UE

Ma la Corte di Giustizia dell’UE non ha voluto censurare in maniera assoluta la previsione di limiti quantitativi al subappalto, ma solo fissarne in via generale ed astratta in sede di fonte primaria. Così risulta chiaro ed evidente che anche in materia di subappalto rimane ferma la discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici consentendo loro di valutare con estrema elasticità le caratteristiche della situazione concreta caso per caso.

Anche il nuovo Codice degli appalti pur non prevedendo limiti generali al subappalto consente alle stazioni appaltanti di essere libere di disciplinare il ricorso in senso restrittivo se del caso per il tramite nei documenti di gara delle prestazioni da eseguire a cura dell’aggiudicatario in relazione connessa alla natura dell’appalto stesso.

Per il subappalto detto a cascata l’Italia si è adeguata alle direttrici dell’UE lasciando ampio margine di discrezionalità alle stazioni appaltanti eliminando il previgente divieto del subappalto detto a cascata. Anche in questo caso in assenza di specifici e motivati divieti si potrà far ricorso al subappalto  e sub-sub-appalto.

L’articolo 119 comma 1  terzo periodo del d.lgs. 36/2023 porta con sé alcune limitazioni generali e strumentali”. Innanzitutto non sarà quindi possibile subappaltare il 100% delle attività” per cui sarà considerato nullo l’accordo con cui si affidi ad altri la prevalente esecuzione di lavorazioni relative alla categoria prevalente e la prevalente esecuzione di contratti ad alta intensità di manodopera”. Così sembra che per tale vie vengano reintrodotti i limiti generali al subappalto e così non sarà possibile subappaltare “più del 50% delle lavorazioni delle categorie prevalente di lavori e più del 50% del contratto ad alta intensità di manodopera”(avv. E. Serra).

L’avv. Serra si chiede apoditticamente quale sarà la posizione della Corte Europea di giustizia nei confronti di queste statuizioni derivanti dalle modifiche generali delle normative in nuce.

I vantaggi del subappalto

Il subappalto permette all’appaltatore di suddividere i lavori affidando le attività ad imprese specialistiche che così possono svolgere in modo più rapido ed efficiente ed inoltre il subappalto riduce i costi in quanto le imprese specializzate svolgono il lavoro con maggiore efficienza e minor tempo e quindi ad un costo inferiore rispetto a quello che sosterrebbe l’impresa principale.

Ma quali sono i rischi del subappalto?

Innanzitutto il decadimento della qualità dell’opera se il subappaltatore non è adeguatamente qualificato; la maggiore presenza delle organizzazioni criminali nel settore dei lavori edili e poi l’insufficiente o assente rispetto delle normative di prevenzione degli infortuni sul lavoro.

Come contenere i rischi del subappalto?

E’ importantissimo mantenere un controllo costante sulla qualità del lavoro svolto dal subappaltatore con procedure di controllo e ispezioni regolari per la garanzia che gli standards di qualità siano soddisfatti; bisogna monitorare costantemente l’avanzamento dei lavori dei subappaltatori per individuare con tempestività e sagacia eventuali problemi o ritardi.

E in primis bisogna prima di affidare i lavori controllare le referenze, la competenza, esperienza, correttezza, reputazione del subappaltatore. E poi bisogna assicurarsi che i contratti con i subappaltatori siano chiari, dettagliati e completi con responsabilità chiaramente definite e assegnate a ciascuna parte coinvolta nel subappalto.

Le criticità del subappalto

Ma quali sono le criticità del subappalto? Secondo l’ing, L. Buonomi i rischi connaturati al subappalto sono i seguenti: 1) la perdita del controllo non solo da parte del committente e del direttore dei lavori ma anche della stessa impresa principale; 2) la difficoltà per l’impresa principale di coordinare le attività tra tutte le imprese subappaltatrici e sub-sub-subappaltatrici; 3) la diluizione delle responsabilità sia nei confronti del committente sia della stessa impresa principale.

E.Serra, Codice degli appalti 2023 e nuovi limiti al subappalto

Scalise, il subappalto a cascata

Buonomi, Col nuovo codice degli appalti via libera al cosiddetto subappalto a cascata

Pedago, Ente di Formazione

P.Falcicchio, Subappalto nel nuovo Codice degli appalti, ecc.

S,Riancardi, Possibile vietare il subappalto nel nuovo Codice degli appalti?

G. Di Marco, IPSOA, Contratti pubblici: subappalto a cascata: quali sono le criticità ecc.