Il termine di impugnazione per i ricorsi in materia di appalti, la parola all’Adunanza Plenaria

Consiglio di Stato, sez. V, ord. 12 aprile 2020, n. 2215

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2 luglio 2020, n. 12

Di pochi giorni è la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in merito ad una questione ad essa sottoposta dalla Sezione V del Consiglio di Stato, concernente l’individuazione del dies a quo del termine d’impugnazione dell’atto d’aggiudicazione della gara.

All’attenzione dell’Adunanza Plenaria sono stati posti, in particolare, una serie di quesiti che trovano il loro focus nell’esigenza di superare le incertezze in merito all’esatta individuazione del suddetto termine, mediante una lettura sistematica degli artt.29-76 d.lgs.50/2016 e 79 del d.lgs.163/2006 cui l’art.120 comma 5 d.lgs.104/2010 rinvia.

Più precisamente la giurisprudenza della Sezione semplice ha espresso perplessità in merito alla seguente questione, ossia se il termine di 30 giorni di cui all’art.120 c.p.a. debba imprescindibilmente decorrere dalla comunicazione dell’aggiudicazione al candidato non vincitore, ovvero se si possa tener conto del tempo necessario affinché lo stesso presenti istanza di accesso agli atti di gara al fine di individuare vizi ulteriori della procedura, secondo quanto contemplato dall’art.76 d.lgs.50/2016.

A tale questione si accompagna l’altrettanto imperante esigenza di conciliare la regola di impugnazione col pieno esercizio del diritto di difesa del concorrente non aggiudicatario ex art.24 Cost., il quale potrebbe essere irrimediabilmente pregiudicato dal fatto che l’esigenza di precedere ad un accesso integrativo, da parte del concorrente non aggiudicatario o escluso, non venga considerata ai fini della decorrenza del termine di impugnazione.

Prima di dar conto dell’approdo giurisprudenziale, limitatamente ai principi di diritto, appare opportuno ricostruire la posizione giurisprudenziale della sezione rimettente, in virtù di quello stato dell’arte finora ancorato a due differenti soluzioni teoriche, l’una più rigorosa, l’altra più elastica.

Secondo una prima e più rigida tesi il concorrente non aggiudicatario è tenuto ad impugnare il provvedimento lesivo entro 30 giorni, che decorrono necessariamente dalla comunicazione dell’aggiudicazione, ovvero dalla pubblicazione dell’atto autonomamente lesivo, quale ad esempio il bando contenente una o più clausole immediatamente escludenti.

Siffatta soluzione, come evidente, non prende in considerazione l’ipotesi in cui vi sia una modalità di comunicazione degli esiti di gara limitata al solo nominativo dell’aggiudicatario e dunque necessitante di essere integrata attraverso un’istanza di accesso agli atti da parte del concorrente leso.

Detto altrimenti l’esigenza di accesso agli atti, che consentirebbe al ricorrente di venire a conoscenza di vizi ulteriori del provvedimento, non è un fatto idoneo ad accordare la dilazione dei termini di impugnazione, dovendosi rigorosamente far riferimento alla comunicazione del provvedimento o pubblicazione dell’atto autonomamente lesivo.

La tesi meno rigorosa e più elastica protende invece verso una duplice soluzione.

La prima situazione, meno problematica, si configura nel caso in cui la comunicazione al candidato non aggiudicatario circa la scelta del vincitore ovvero le ragioni di rifiuto dell’offerta, sia completa, esaustiva e motivata.

In tal caso, la mancata necessità di procedere all’accesso consentirebbe di far decorrere il termine dal momento della comunicazione o pubblicazione dell’atto autonomamente lesivo.

Diversamente, si giunge ad ammettere la dilazione del termine di impugnazione allorquando la comunicazione resa ai sensi dell’art.76 d.lgs.50/2016 sia limitata al solo nominativo dell’aggiudicatario, potendo il futuro ricorrente fare istanza di accesso agli atti di gara onde ricercare aliunde ulteriori o più approfonditi vizi della procedura.

Di talché l’accesso agli atti impone un contemperamento garantista con il termine di impugnazione ex art.120 c.p.a., onde consentire al concorrente non aggiudicatario di poter vagliare gli elementi a sua disposizione e farli valere nel ricorso principale.

Alla luce delle due differenti posizioni teoriche, la giurisprudenza rimettente si è dunque interrogata circa il coordinamento sistematico tra le norme che vengono in gioco, in particolare con riguardo all’art.120 comma 5 c.p.a. che si preoccupa di sancire la decorrenza del termine per proporre il ricorso principale e i motivi aggiunti entro 30 giorni dalla ricezione delle comunicazioni di cui all’art.79 d.lgs.163/2006.

Cosicché, preso atto del conflitto interpretativo la stessa giurisprudenza prospetta all’Adunanza Plenaria la seguente ricostruzione sistematica delle norme in oggetto.

Con riguardo all’art.29 d.lgs.50/2016 si precisa che il termine di impugnazione decorre dalla pubblicazione generalizzata di tutti gli atti di gara, ad eccezione di quelli riservati o secretati ex art.53, sul sito istituzionale della stazione appaltante, nella sezione “Amministrazione trasparente”.

Tra gli atti oggetto di pubblicazione generalizzata sono ovviamente ricompresi quelli concernenti il provvedimento che determina le ipotesi di esclusione dalla procedura di affidamento.

L’art.76 d.lgs.50/2016 invece, per quanto condivida con l’art.79 d.lgs.163/2006 la medesima ratio,  si differenzia innegabilmente da quest’ultimo nella parte in cui omette la c.d. richiesta di comunicazione informale, in favore della comunicazione d’ufficio e di quella su istanza dell’interessato, che dovrà necessariamente avvenire mediante la procedura d’accesso.

Tale norma contempla, da un lato il dovere di informazione cui la stazione appaltante è tenuta nei confronti dei partecipanti, dall’altro il diritto del concorrente di richiedere con istanza le motivazioni del rigetto dell’offerta ovvero della domanda di partecipazione. Si prevede altresì che la p.a. sia tenuta a comunicare d’ufficio, entro un termine non superiore a cinque giorni, l’aggiudicazione, sia all’aggiudicatario che a tutti i concorrenti ivi specificati.

È dunque evidente come il nuovo art.76, nel sancire gli obblighi di informazione della p.a. e il diritto dei candidati di presentare istanza formale d’accesso agli atti di gara, in nulla lascerebbe evincere una volontà del legislatore di dilazionare il termine di impugnazione a causa dell’istanza d’accesso.

La norma prevede testualmente che: “Le stazioni appaltanti, nel rispetto delle specifiche modalità di pubblicazione stabilite dal presente codice, informano tempestivamente ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all’aggiudicazione di un appalto o all’ammissione di un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi dell’eventuale decisione di non concludere un accordo quadro o di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione”’, aggiunge al secondo comma che “Su richiesta scritta dell’offerente e del candidato interessato, l’amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta: a) ad ogni offerente, i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, per i casi di cui all’articolo 68, commi 7 e 8, i motivi della decisione di non equivalenza o della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali; a bis) ad ogni candidato escluso, i motivi del rigetto ella sua domanda di partecipazione; b) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo quadro; c) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gara e valutata, lo svolgimento e l’andamento delle negoziazioni e del dialogo con gli con gli offerenti”. Il successivo comma 5 dispone che “le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: a) l’aggiudicazione, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera d’invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; b) l’esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi; c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i candidati; d) la data di stipula del contratto con l’aggiudicazione, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma.”

Con riguardo al rinvio operato dall’art.120 comma 5  all’art.79 d.lgs.163/2006, il Consiglio di Stato sottolinea come questo non possa essere oggetto di un’automatica sostituzione da parte del nuovo art.76 d.lgs.50/2016, vieppiù a causa della scelta legislativa di omettere la richiesta informale da parte dell’interessato, la quale va ad incidere notevolmente sul termine di impugnazione.

Da ciò consegue che le comunicazioni di cui all’art.76 d.lgs.50/2016, d’ufficio o su istanza di parte, non possono considerarsi incidenti sul termine di proposizione del ricorso, bensì solo sui motivi aggiunti grazie ai quali alla parte sarà consentito di valorizzare gli eventuali vizi dedotti a seguito delle suddette comunicazioni.

In ultima istanza, il coordinamento definitivo degli artt.29-76 d.lgs.50/2016 e 120 comma 5 c.p.a. può apprezzarsi laddove quest’ultima norma, nello stabilire che i 30 giorni decorrono dalla comunicazione individuale ovvero dalla conoscenza comunque acquisita, va intesa nel senso, non solo di considerare equipollenti le due modalità di conoscenza, diretta o aliunde degli atti di gara, ma anche di ricomprendere nella modalità aliunde la comunicazione generalizzata di cui all’art.29 d.lgs.50/2016. Nel dies a quo non va dunque ricompreso il tempo necessario alla presentazione dell’istanza e alla conoscenza dei vizi ulteriori di cui all’art.76, i quali come affermato rilevano solo ai fini dei motivi aggiunti.

Se questa è la soluzione prospettata dalla sezione rimettente, l’Adunanza Plenaria, da ultimo intervenuta a dirimere la questione, ha precisato i seguenti principi di diritto.

In primo luogo, il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara ex art.29 d.lgs.50/2016, in seno ai quali vanno ricompresi anche i verbali di gara, le operazioni e le valutazioni delle offerte operate dalle commissioni di gara.

Le informazioni d’ufficio o su istanza di parte di cui all’art.76 d.lgs.50/2016, nella parte in cui consentono di poter apprezzare i vizi ulteriori o valorizzare quelli già individuati, non rilevano solo limitatamente alla proposizione dei motivi aggiunti ma anche del ricorso principale.

In fine viene chiarito che la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale nel caso in cui i motivi del ricorso conseguono alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

In definitiva la pubblicazione degli atti di gara e i relativi allegati, così come le forme di pubblicità individuate dal bando e accettate dai partecipanti, sono idonei a far decorrere il termine di impugnazione di 30 giorni di cui all’art.120 c.p.a.

Dalla sola enunciazione dei principi di diritto è possibile constatare che l’Adunanza Plenaria si discosta dalla tesi più rigida prospettata dalla sezione rimettente, accogliendo una soluzione più elastica che tiene conto anche del tempo necessario all’istante di accedere agli atti di gara ex art.76 onde rilevare vizi ulteriori, senza necessariamente farli valere nei motivi aggiunti.