Il whistleblowing alla luce della Direttiva UE 2019/1937

Sommario: 1. Breve excursus normativo – 2. Il contenuto della Direttiva UE 2019/1937 – 2.1. Condotte oggetto di segnalazione – 2.2. Soggetti tutelati – 2.3. Canali di segnalazione – 2.4. La tutela del segnalatore – 2.5. La tutela del segnalato – 3. Criticità – 4. Conclusioni

1. Breve excursus normativo

Il whistleblowing è uno strumento giuridico volto alla tutela di colui che “soffia nel fischietto”. Nasce nei Paesi anglosassoni e costituisce un rimedio di natura preventiva finalizzato a scoraggiare la commissione di reati all’interno di una Pubblica Amministrazione o di un ente privato.

Più nello specifico il whistleblowing è uno strumento che tutela il soggetto che segnala la commissione di illeciti o di condotte scorrette all’interno di una Amministrazione pubblica o ente privato da eventuali ripercussioni e/o atti di mobbing.

Colui che segnala (il c.d. whistleblower) è, infatti, nella maggior parte dei casi essenziale per far venire alla luce la commissione di determinati reati o condotte illecite che, senza il suo intervento, resterebbero ignote. Inoltre, il segnalatore svolge un’ulteriore funzione fondamentale, ovvero quella di rafforzare i principi di trasparenza e responsabilità che sorgono in capo a qualsiasi amministrazione pubblica ma anche a enti privati.

Sino al 2012, in Italia l’istituto del whistleblowing non era disciplinato, ma con la Legge Severino (L. 190/2012) emanata per ampliare la disciplina in tema di prevenzione e repressione della corruzione, l’istituto ha trovato una sua prima trattazione normativa.

Infatti, la Legge Severino è andata a modificare il d.lgs. 165/2001 inserendo il nuovo art. 54bis il quale disciplinava principalmente le misure anti-relation, l’individuazione dei soggetti destinatari della segnalazione e, infine ma non meno importante, la disciplina sulla riservatezza dell’identità del segnalante. Inoltre, individuava anche i soggetti a cui andava rivolta la segnalazione: tra questi erano ricompresi il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT); l’ANAC; l’Autorità giudiziaria ordinaria; l’Autorità giudiziaria contabile.

Il nostro ordinamento, però, non disciplinava il whistleblowing nel settore privato. Per tale ragione, il legislatore con la legge 179/2017 ha colmato questa lacuna normativa disciplinando anche l’istituto del whistleblowing per il settore privato.

Più nel dettaglio ha modificato l’art. 6 del d.lgs. 231/2001, prevedendo in primo luogo la possibilità per gli enti privati di istituire specifici canali di segnalazione. In secondo luogo ha elencato quali possono essere i comportamenti illeciti oggetto di segnalazione, rinviando il contenuto ai reati-presupposto previsti dal d.lgs. 231/2001.

Infine, ha introdotto una causa di giustificazione per il reato di rilevazione di segreti professionali: infatti, colui che segnala una condotta illecita rivelando in toto o in parte un segreto professionale, non potrà essere sanzionato per il reato di cui all’art. 622 c.p..

Nonostante il legislatore si sia mosso per colmare la lacuna legislativa lasciata dalla Legge Severino, vi sono diverse problematiche irrisolte per quanto riguarda il settore privato.

In primis, non vi è alcun obbligo giuridico per gli enti di adottare i predetti canali di segnalazione degli illeciti ma ciò è rimesso alla loro volontà. Inoltre, è totalmente assente l’indicazione di chi è il soggetto competente a ricevere le segnalazioni: su questo punto la dottrina tende ad affermare la competenza dell’Organismo di Vigilanza.

2. Il contenuto della Direttiva UE 2019/1937

Il 23 ottobre 2019, il Parlamento europeo e il Consiglio hanno adottato la Direttiva 2019/1937 relativa alla “protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione”. Questa direttiva introduce norme comuni volte a garantire la protezione dei cd. whistleblowers negli ordinamenti degli Stati Membri, e potrà costituire il punto di riferimento normativo per quei Paesi dove ad oggi non sussiste alcuna regolamentazione del fenomeno, oltre che la base di partenza per un processo di implementazione delle tutele per quegli Stati, come l’Italia, dove l’istituto era già stato disciplinato.

Ad oggi, secondo le ricerche svolte da diversi istituti tra cui il Blueprint for Freespeech (rapporto Gaps in the System: Whistleblower Laws in the EU del 2018), dei 27 Stati membri solamente 16 hanno una disciplina nazionale relativa al whistleblowing. Inoltre, tra le normative whistleblowing dei singoli Stati vi sono significative differenze: l’Italia, ad esempio, ha una disciplina più completa rispetto ad altri Paesi. E’ anche vero, però, che oltre dieci Stati hanno regolato il fenomeno solamente negli ultimi cinque anni, per cui si tratta di discipline embrionali e non perfezionate.

2.1. Condotte oggetto di segnalazione

Venendo al contenuto della Direttiva, in primo luogo all’art. 2 fissa le materie nelle quali è possibile assicurare tutela al segnalatore. Più nel dettaglio, l’UE stabilisce che può essere tutelato chiunque segnali violazioni del diritto dell’UE. Ciò di fatto include molte aree di competenza dei trattati europei, come ad esempio la sicurezza alimentare, i servizi finanziari, la tutela dei dati personali, gli appalti, il riciclaggio di denaro e il finanziamento al terrorismo, la sicurezza dei prodotti, i trasporti, la protezione dell’ambiente, la sicurezza nucleare, la salute animale, la salute pubblica, la protezione dei consumatori, la sicurezza informatica e le violazioni delle regole del mercato interno.

2.2. Soggetti tutelati

Se la normativa nazionale aveva sì un ampio numero di soggetti segnalatori che godevano di tutela, si deve far presente che l’UE (art. 4) ha ampliato ulteriormente le categorie di soggetti che possono ottenere la predetta tutela.

Tra questi, infatti, ora rientrano: i dipendenti, i lavoratori autonomi, i collaboratori esterni, coloro che svolgono tirocini retribuiti o meno (tra cui i dottorandi), i volontari, coloro il cui rapporto di lavoro è terminato o non è ancora incominciato e tutti i soggetti che lavorano sotto la supervisione e direzione di appaltatori, subappaltatori e fornitori. Le misure di protezione si estendono poi anche ai c.d. facilitatori (ossia coloro che prestano assistenza al lavoratore nel processo di segnalazione), ai colleghi e persino ai parenti dei whistleblowers.

Da quanto emerge si comprende come l’Unione Europea abbia voluto ampliare le categorie dei soggetti meritevoli di tutela in caso di segnalazioni al fine di incentivare l’applicazione dello strumento del whistleblowinge prevenire la commissione di reati e/o condotte illecite all’interno di enti o pubbliche amministrazioni.

2.3. Canali di segnalazione

Come già detto, l’Unione Europea ha introdotto l’obbligo per i Paesi membri di adottare adeguati canali di segnalazione interni ed esterni a cui il whistleblower può rivolgersi per denunciare il comportamento illecito.

Più nel dettaglio, a norma della direttiva hanno l’obbligo dotarsi di canali di segnalazione interni tutti le Amministrazioni pubbliche, con possibilità di esonero solo per i Comuni con meno di 10.000 abitanti e per gli enti pubblici con meno di 50 dipendenti. Hanno l’obbligo di dotarsi di tali canali altresì gli enti privati con più di 50 dipendenti, sussistendo peraltro la possibilità per enti privati con un numero di dipendenti tra 50 e 250 di creare sistemi di segnalazione condivisi e in comune.

Nelle medesime ipotesi suddette, sia le Amministrazioni pubbliche sia gli enti privati, devono istituire inoltre canali di segnalazione esterni individuando Autorità competenti a cui affidare il compito di recezione delle segnalazioni.

Preme sottolineare che la Direttiva non stabilisce quale dei due canali debba essere preferito all’altro: nel dettaglio, l’UE stabilisce che gli “Stati membri incoraggiano le segnalazioni mediante canali interni prima di effettuare segnalazioni mediante canali esterni, laddove la violazione possa essere affrontata efficacemente a livello interno e la persona segnalante ritenga che non sussista il rischio di ritorsioni”.

Vi però è un problema per quanto attiene il settore privato: quale è l’organo esterno individuato per ricevere le segnalazioni? Se nel settore pubblico tale ruolo è ricoperto dall’ANAC o dall’Autorità giudiziaria, nel settore privato manca una qualsivoglia indicazione. Sarà compito del legislatore nazionale individuare, più rapidamente possibile, l’organo esterno competente a ricevere segnalazioni anche nel settore privato.

L’intervento legislativo europeo introduce un’altra modalità di segnalazione: la divulgazione pubblica (art. 15). Con tale modalità il segnalatore può rivolgersi direttamente ai media (et similia) qualora la segnalazione fatta tramite canali interni o esterni non abbia prodotto alcun risultato ovvero quando, segnalando la condotta tramite i predetti canali, vi sia il rischio concreto di inquinamento delle prove. In questi casi è giustificato il ricorso al metodo della divulgazione pubblica per segnalare condotte e comportamenti illeciti.

2.4. La tutela del segnalatore

Ebbene, per quanto riguarda la tutela assicurata al whistleblower la normativa europea fissa alcuni principi che, tra l’altro, erano già presenti nell’ordinamento italiano.

In primo luogo viene assicurata e garantita la tutela alla riservatezza, ovvero l’obbligo da parte della Amministrazione pubblica o ente privato di rivelare l’identità del segnalante. Tale obbligo incontra l’unico limite nella legislazione processuale penale nazionale: infatti, in caso di procedimento penale instaurato in capo al segnalato, il diritto alla difesa di questo prevale sul diritto alla riservatezza del whistleblower.

La seconda tipologia di tutela che viene garantita al segnalante è quella relativa al contesto lavorativo. Ancor meglio qualora venisse rivelata l’identità del segnalante, tutti gli atti ritorsivi, tra cui il licenziamento, non sono validi. Infatti, l’UE prevede il diritto al reintegro del segnalante in caso di licenziamento fondato solamente su motivi attinenti la segnalazione.

L’onere della prova di dimostrare che il licenziamento è distaccato e svincolato dalla segnalazione è in capo al datore di lavoro o al responsabile delle risorse umane dell’Amministrazione o ente presso cui il segnalante lavora.

Inoltre, si deve far presente che l’UE obbliga gli Stati a mettere a disposizione del soggetto segnalante varie misure di sostegno, tra cu per esempio le consulenze gratuite sui propri diritti e sulle procedure necessarie per attivare le tutele, il patrocinio a spese dello Stato in relazione a procedimenti, penali e non, derivanti dalla segnalazione e, sempre in relazione a tali procedimenti, non meglio definite “misure di assistenza finanziaria e di sostegno, anche psicologico”. Quindi, oltre che da un mero di punto di vista giuridico lo Stato deve assicurare anche una tutela psico-fisica nei confronti del whistleblower.

2.5. La tutela del segnalato

Lo strumento del whistleblowing è un’arma a doppio taglio. Se, infatti, da una parte vi è il rischio che chi segnala possa essere destinatario di atti ritorsivi, dall’altra vi è il fondato rischio che il segnalato possa ricevere le medesime ritorsioni. Anche nei confronti di quest’ultimo, l’Unione Europea instaura un regime di protezione basato sul principio di innocenza fino a prova contraria. L’identità del segnalato rimarrà segreta fino al termine della conclusione delle indagini.

Qualora venisse dimostrato che il soggetto segnalante abbia agito senza alcun fondamento segnalando condotte lecite poste in essere da un altro soggetto, nei suoi confronti scatteranno sanzioni pecuniarie e disciplinari volte a scoraggiare segnalazioni infondate che rallentano il buon andamento dell’Amministrazione pubblica o dell’ente privato.

3. Criticità

Ebbene, se è vero che la Direttiva UE 2019/1937 ha ampliato la disciplina relativa al whistleblowing applicando principi comuni a tutti gli Stati membri, è anche vero che sono presenti importanti lacune normative.

In primo luogo, come già accennato, non vi è l’indicazione di quali Autorità possano svolgere da canale esterno di segnalazione per gli enti privati. Sarà compito degli Stati membri dover individuare celermente organi competenti a svolgere tale importante funzione.

Sempre riguardo ai canali di segnalazione, non si è tenuto conto delle difficoltà in cui possono incorrere i segnalatori nel contattare media o giornali utilizzando il canale della divulgazione pubblica. Ogni Stato dovrebbe, a questo punto, introdurre dei canali pubblici standard e predefiniti attraverso cui chiunque venisse a conoscenza di comportamenti illeciti possa utilizzarli agilmente.

Sempre in tema di canali di segnalazione, l’Unione Europea non ha introdotto l’obbligo per le PA o per gli enti privati di introdurre dei canali interni anonimi, dove l’identità del segnalante non è rivelata neppure nei confronti dell’ente stesso in cui lavora.

4. Conclusioni

Alla luce di quanto su esposto, si deve evidenziare un buon lavoro svolto dall’Unione Europea volto a incoraggiare la segnalazione, da parte dei lavoratori, di comportamenti o condotte illecite che possano inficiare negativamente sull’operato dell’ente pubblico o privato.

Allo stesso tempo, però, preme far presente che la normativa risulta essere ancora, anche se in parte, lacunosa: mancano elementi essenziali che possono rendere completo il sistema europeo del whistleblowing.

In conclusione, sarà compito degli Stati membri adeguare la propria normativa ai principi europei e integrarla con gli elementi mancanti.

Bibliografia essenziale

https://www.sistemapenale.it/it/scheda/direttiva-europea-whistleblowing-come-cambia-tutela-per-chi-segnala-illeciti-nel-contesto-lavorativo

https://www.thegoodlobby.it/campagne/whistleblowing-in-europa/

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2019.305.01.0017.01.ITA