Illegittima esclusione a causa dell’eccessiva rigidità formale della procedura amministrativa

La sentenza n. 5789/2024 del Consiglio di Stato

di Michele Di Salvo

Il caso in esame è emblematico – purtroppo – di una prassi per le Pubbliche Amministrazioni all’eccessivo formalismo. Prassi che diventa vera e propria “perversione” quando la tecnologia, da strumento di semplificazione e organizzazione, diviene strumento di limitazione forzata.

È il caso di numerosi bandi pubblici in cui semmai viene richiesta una descrizione puntuale e articolata di elementi quali innovazione tecnologica, profilo professionale… ed al contempo si limita la lunghezza del “campo testo” in maniera irrazionale e senza alcun criterio oggettivo (ad esempio: 2-3000 caratteri – spazi e punteggiatura inclusi – sono determinati come?).

Peggio ancora quando non sono previsto spazi per allegare la documentazione, o si pone un limite alla dimensione della stessa. E peggio ancora quando la motivazione dell’esclusione viene motivata come “scarsa chiarezza” o “poco approfondimento” o il non aver fornito sufficienti elementi…

Attraverso una programmazione ed una definizione di form e campi del tutto arbitraria, la tecnologia da strumento di facilitazione diventa così strumento di limitazione.

Sul punto interviene con chiarezza il Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza n. 5789 del 1 luglio 2024, secondo la quale l’eccessiva rigidità della piattaforma informatica approntata per la presentazione delle offerte di gare pubbliche, unita all’eccessivo “formalismo” con cui la stazione appaltante ha gestito la gara, sono contrari alle disposizioni contenute nel nuovo Codice degli Appalti Pubblici.

Il Consiglio di Stato con la davvero corposa sentenza oggetto di commento, ha accolto il ricorso di una società nei confronti della stazione appaltante stabilendo che l’invio dell’offerta tecnica attraverso il servizio WeTransfer non legittima l’esclusione del concorrente per violazione del principio di segretezza delle offerte.

Il contenzioso amministrativo. La SRL ha impugnato la sentenza del Tar che aveva respinto il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento della stazione appaltante (una università) recante l’esclusione dalla gara per l’affidamento dell’appalto integrato, relativo ai lavori di realizzazione di un edificio con aule didattiche.

La SRL evidenziava che, pur avendo apportato rilevanti modifiche alla documentazione da produrre, sostituendo la richiesta di un progetto esecutivo sintetico con la richiesta di un progetto definitivo completo riferisce di essersi trovata, a causa del limite di capienza, impossibilitata a caricare sulla piattaforma di gara U-Buy, entro il termine fissato, tutti i corposi elaborati della propria offerta tecnica, formulati in base agli ultimi dettami del disciplinare.

Riferiva in particolare di aver avviato le operazioni di caricamento della documentazione di gara; che, avvedutasi del superamento del limite di capienza e dell’impossibilità di andare avanti, ha immediatamente segnalato al RUP la problematica e ha richiesto con urgenza un intervento tecnico, e che l’amministrazione appaltante ha aperto un ticket di “media gravità” sulla piattaforma, al fine di aumentare il limite di upload; infine che, non avendo ricevuto alcun tempestivo riscontro e incombendo la scadenza, l’appellante da un lato ha tempestivamente trasmesso la propria offerta di gara, come da ricevuta inviata dal portale, dalla quale risulta acquisita nei termini (comprendente la busta A “Documentazione amministrativa”, la busta B “Documentazione tecnica”, inclusiva della sola Relazione tecnica, di una parte degli elaborati architettonici del progetto definitivo e dell’elenco elaborati, e la busta C “Offerta economica temporale”), dall’altro, al fine di presentare il progetto tecnico completo entro il limite orario, ha generato, a mezzo del servizio WeTransfer, un link (contenente 3 elementi per un “peso” totale di 200 MB) sì da consentire all’amministrazione di scaricare l’intero contenuto della busta B “Offerta tecnica”: soluzione quest’ultima che, a suo dire, garantiva comunque l’osservanza del principio di segretezza delle offerte.

Il Tar aveva respinto il ricorso, ravvisando sostanzialmente il rispetto della stretta formalità della lex specialis del bando.

Avverso la sentenza sfavorevole la società è ricorsa al Consiglio di Stato.

Nel ritenere il ricorso fondato i giudici evidenziano che ogni caso e per dovere di esaustività va rimarcato che l’offerta allo stato va considerata formalmente completa, essendo composta da quanto caricato sulla piattaforma U-Buy e da quanto generato, a mezzo WeTransfer, e trasmesso mediante invio via pec del link all’indirizzo indicato dalla stazione appaltante nei termini previsti.

In proposito va osservato che il ricorso alle modalità telematiche di gara risponde alla ratio di snellire e velocizzare le procedure, riducendo gli adempimenti formali, promuovendo l’interazione tra stazione appaltante e concorrenti, in un’ottica di semplificazione e di leale collaborazione.

È del tutto contrario alla suddetta finalità, viceversa, utilizzare piattaforme telematiche strutturate in modo tale da rendere la presentazione dell’offerta una sorta di gara ad ostacoli.

Sebbene la procedura per cui è causa sia stata indetta nella vigenza del D.Lgs. n. 50/2016, l’operato della stazione appaltante non appare in linea col principio del risultato, ora codificato nell’art. 1, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 “Nuovo codice dei contratti pubblici” (si tratta di un principio la cui valenza ricognitiva di canoni generali consente di predicarne l’applicabilità anche alle procedure indette nella vigenza del ‘Codice 50’).

Tale articolo, collocato in apertura della disciplina del nuovo codice, dispone che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

Il principio del risultato, secondo la declinazione datane dal legislatore:

– costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità ed è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea;

– costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto.

Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse, da perseguire attraverso il rispetto della concorrenza della trasparenza, funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del codice.

Il principio della fiducia di cui al successivo art. 2 del nuovo codice dei contratti pubblici (anch’esso applicabile alla vicenda in esame per le ragioni già esposte) amplia, poi, i poteri valutativi e la discrezionalità della pubblica amministrazione in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.

Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo.

Osserva il Collegio che l’eccessiva “rigidità” della piattaforma informatica approntata per la presentazione delle offerte, unita all’eccessivo “formalismo” con cui la stazione appaltante ha gestito la gara, arrestata sul nascere, abbiano nella sostanza scoraggiato i riportati principi che, val bene ricordarlo, sebbene codificati soltanto con il D.Lgs n. 36 del 2023, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, rappresentano comunque principi già immanenti dell’ordinamento.

C’è da sperare – inutilmente, purtroppo, a parere di chi scrive – che sentenze di questo genere, con una disamina ed una articolazione motivazionale ed una estrinsecazione dei principi sottesi all’agire amministrativo, vengano recepiti dalle pubbliche amministrazioni come vere e proprie linee guida generali nel predisporre le proprie piattaforme.

Ma il timore, fondato su un’esperienza che non vede l’ora di essere smentita, è che “tutto resterà come sempre”, e che questa sentenza sarà la base motivazionale dei ricorsi “in casi simili”, sempre per chi se la sentirà di investire risorse considerevoli per vedere riconosciuto un proprio diritto, per altro con chiarezza lapidaria imposto dal rispetto di principi del procedimento amministrativo di cui all’articolo 1 della legge 241/90.