Illegittimità della sospensione indiscriminata dal lavoro per mancata vaccinazione: la sentenza milanese

In attesa che il nuovo decreto-legge n. 127, del 21 settembre 2021, produca i suoi primi effetti in materia di accesso in azienda, la giurisprudenza è nuovamente intervenuta sul tema della sospensione dallo svolgimento della mansione e dalla retribuzione per il personale sanitario non vaccinato nel periodo che precede l’entrata in vigore del dl 44/2021, riaffermando alcuni principi posti a tutela del diritto al lavoro.

Il 15 settembre scorso, infatti, sulla scorta dell’orientamento affermatosi in seno alla giurisprudenza di merito[1], il Tribunale di Milano, con sentenza n. 2316/2021, ha dichiarato «l’illegittimità del provvedimento di collocamento in aspettativa non retribuita»[2] disposto da una cooperativa operante in ambito sanitario, con conseguente condanna al pagamento delle retribuzioni maturate, nei confronti di una sua dipendente che si era rifiutata di sottoporsi al trattamento vaccinale per il SARS-Cov2.

Una pronuncia che, dati gli ultimi interventi del Governo, in qualcuno può aver destato perplessità e che ad altri avrà potuto far pensare ad un cambio di rotta rispetto a pronunce precedenti sul tema, ma che in realtà si colloca perfettamente in continuità con la diuturna giurisprudenza di merito.

Per capire meglio la questione, è necessario precisare che (anche in questo caso) l’invito a sottoporsi al trattamento sanitario è stato avanzato prima dell’emanazione della normativa che oggi impone l’obbligo vaccinale per il personale sanitario e para-sanitario e, pertanto, per il periodo ricompreso tra l’emanazione del provvedimento datoriale e l’entrata in vigore del d.l. 44/2021, va risolta sulla base delle ordinarie regole che disciplinano il diritto del lavoro.

Anche il giudice milanese (come già avevano fatto i giudici di Modena, Belluno, Roma e Verona[3]) ha poggiato il suo ragionamento sul disposto dell’art. 2087 c.c. e sugli obblighi contrattuali che compongono lo scambio di prestazioni tra lavoratore e datore di lavoro[4].

Tuttavia, il caso sottoposto all’attenzione del Tribunale di Milano presenta una differenza rispetto ai precedenti. In questa occasione, infatti, il datore di lavoro ha omesso la verifica sulla possibilità di ricollocare il lavoratore a mansioni diverse.

Sul tema, infatti, la giurisprudenza ha sempre affermato in modo chiaro ed inequivocabile che l’istituto della sospensione dal lavoro senza retribuzione è solo l’estrema conseguenza (per altro non sanzionatoria) di un percorso più lungo che onera il datore di lavoro di verificare se sia possibile ricollocare il lavoratore in una posizione che non lo esponesse a contatti con soggetti fragili.

Già il Tribunale di Modena, infatti, nell’ordinanza dello scorso 19 maggio, dopo aver escluso ogni conseguenza disciplinare per la mancata sottoposizione al trattamento sanitario vaccinale, aveva esplicitamente statuito che tale comportamento comporta ipso iure l’irricevibilità della specifica mansione di due fisioterapiste operanti in una RSA, «con conseguente adibizione a mansioni diverse da quelle pattuite e sino ad allora espletate oppure, ove ciò non è possibile (come nel caso di specie), con conseguente sospensione del rapporto» (Trib. di Modena, sez. civ 3, 19 maggio 2021)

La sentenza oggetto di odierna analisi, inoltre, a tale principio aggiunge che il procedimento di ricollocamento richiamato è «analogo a quello previsto per il caso di licenziamento per impossibilità definitiva della prestazione (i.e. impossibilità del c.d. repechage): in ambedue i casi il datore di lavoro è onerato di provare di non poter utilizzare il lavoratore in altra posizione di lavoro o in altre mansioni equivalenti o inferiore[5]».

Tale posizione, che quindi è del tutto in linea con tutti i precedenti giurisprudenziali dell’ultimo anno, conferma la regola per cui l’obbligazione contrattuale può contenere in sé anche l’obbligo ad adeguarsi alla normativa sulla sicurezza anche con un “onere” vaccinale, ma questo non può essere elevato a regola di portata generale e astratta, dovendo essere considerato come extrema ratio solo all’esito di una verifica puntuale sulle possibilità di ricollocare il lavoratore[6].

Pertanto, posto che la sentenza milanese ha solo ribadito quanto già affermato nell’indirizzo precedente, è possibile concludere che, pur in assenza di un obbligo legislativo diretto su un trattamento sanitario, nell’ambito del lavoro subordinato è possibile trarre dal rapporto sinallagmatico l’obbligo di usare tutte le cautele messe a disposizione per garantire la sicurezza dei lavoratoti e dell’utenza. Tuttavia, tale obbligo è subordinato al rispetto di parametri stringenti – tipici della disciplina del lavoro subordinato – e non può avere valore legittimante in ambito sanzionatorio[7] né può condurre ad automatismi di alcun genere per legittimare la sospensione dal lavoro in assenza di una verifica di repêchage o in assenza di un’apposita disciplina come quella del d.l. 127/2021.

Secondo l’opinione di chi scrive, inoltre, in taluni settori (diversi da quello del caso di specie) si sarebbe potuto optare anche per soluzioni diverse da quella della somministrazione dei vaccini già prima dell’intervento del legislatore, sulla base della vecchia regolamentazione sul distanziamento o sulla possibilità di porre il lavoratore in smart working, soprattutto per le mansioni che non richiedono necessariamente un contatto con clienti e utenti, o non preveda continui scambi con i colleghi.

[1] Trib. di Belluno, 06 maggio 2021, ord. n. 328; Trib. di Modena, Sez. 3 Civile, 19 maggio 2021; Tribunale di Verona, Sez. Lav., 24 maggio 2021, ord. n. 446; Tribunale di Modena, Sez. Lav., 23 luglio 2021, ord. n. 2467; Tribunale di Roma, Sez. 2 Lav., 28 luglio 2021, n. 18441. Sul tema si vedano anche Flaminio S., Vaccinazione sul luogo di lavoro: obbligo generale o decisione caso per caso?, in www.centrostudilivatino.it, 6 ago 2021; Flaminio S., Vaccini e lavoro: obbligo generale o valutazione in concreto?, in Salvis Juribus, 15 agosto 2021.

[2] Trib. di Milano, sez. lav., 15 settembre 2021, sent. n. 2316.

[3] cfr. Trib. di Belluno, 06 maggio 2021, ord. n. 328; Trib. di Modena, Sez. 3 Civile, 19 maggio 2021; Tribunale di Verona, Sez. Lav., 24 maggio 2021, ord. n. 446; Tribunale di Modena, Sez. Lav., 23 luglio 2021, ord. n. 2467; Tribunale di Roma, Sez. 2 Lav., 28 luglio 2021, n. 18441.

[4] «Viene, in particolare, in rilievo l’istituto della sopravvenuta impossibilità della prestazione […] risultando il lavoratore in ambito sociosanitario, che rifiuti di sottoporsi alla vaccinazione, temporaneamente inidoneo […] allo svolgimento della prestazione tipica, prevedente il contatto con soggetti fragili, potenzialmente attingibili dalle gravi o fatali conseguenze della patologia da Covid-19», Trib. Milano, sez. lav., 15 settembre 2021, sent. n. 2316.

[5] «Cionondimeno, rappresentando la sospensione del lavoratore senza retribuzione l’extrema ratio, vi è un preciso onere del datore di lavoro di verificare l’esistenza in azienda di posizioni lavorative alternative, astrattamente assegnabili al lavoratore, atte a preservare la condizione occupazionale e retributiva, da un lato, e compatibili, dall’altro, con la tutela della salubrità dell’ambiente di lavoro, in quanto non prevedenti contatti interpersonali con soggetti fragili o comportanti, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2. L’onere probatorio che grava sul datore di lavoro in caso di sospensione del rapporto per impossibilità temporanea della prestazione è, dunque, analogo a quello previsto per il caso di licenziamento per impossibilità definitiva della prestazione (i.e. impossibilità del c.d. repechage): in ambedue i casi il datore di lavoro è onerato di provare di non poter utilizzare il lavoratore in altra posizione di lavoro o in altre mansioni equivalenti o inferiore (Trib. Ravenna, sez. lav., 6 settembre 2017, n. 276)», Trib. Milano, sent. cit.

[6] «Si è già avuto modo di evidenziare che la mancata sottoposizione al trattamento sanitario vaccinale […] comporta ipso iure, senza bisogno di accertamenti ulteriori, l’irricevibilità della prestazione originaria. Con conseguente adibizione a mansioni diverse da quelle pattuite e sino ad allora espletate oppure, ove ciò non è possibile (come nel caso di specie), con conseguente sospensione del rapporto», Trib. di Modena, Sez. 3 Civile, 19 maggio 2021; sul tema cfr. anche Trib. Verona, sez. lav., ord. 20 maggio 2021.

[7] Sul punto si veda quanto già argomentato in Flaminio S., Vaccinazione sul luogo di lavoro: obbligo generale o decisione caso per caso?, in www.centrostudilivatino.it, 6 ago 2021; Flaminio S., Vaccini e lavoro: obbligo generale o valutazione in concreto?, in Salvis Juribus, 15 agosto 2021.

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