Illiceità penale e legittimità amministrativa

Sotto un profilo generale, deve anzitutto premettersi come la categoria della validità dell’atto amministrativo “si è tradizionalmente presentata con una struttura più complessa di quella propria del negozio privato: non esisteva infatti, per gli atti amministrativi, la categoria della liceità; esistono invece due altre categorie, la legittimità e l’opportunità”[1].

Ed invero, contrariamente a quanto sostenuto da parte di alcuni autori[2], anche illustri, deve rilevarsi come l’eventuale estensione della categoria “liceità” al provvedimento amministrativo, secondo quanto già asserito dalla più autorevole dottrina, non è mai stata accolta dal nostro ordinamento, che: “(..) ha quindi respinto la categoria del lecito-illecito per gli atti amministrativi, e l’ha limitata ai fatti dell’amministrazione”[3].

In questo senso, dovrebbe concludersi che “il provvedimento amministrativo è sempre e solo sottoposto ad un giudizio di validità e non di liceità”[4], giacché “come ogni atto di esercizio di un potere, il provvedimento amministrativo è soggetto ad una valutazione di validità, il cui parametro è dato dalle norme che attribuiscono il potere e disciplinano l’esercizio. Invalido è il provvedimento affetto da un vizio (cioè da una difformità rispetto al modello delineato da queste norme) al quale l’ordinamento riconosce rilevanza”[5].

Invalidità, dunque, che sarebbe da valutarsi soltanto in relazione alle “(..) difformità del provvedimento rispetto allo schema normativo (cioè le cause di invalidità)” e alle “(..) loro conseguenze (cioè gli effetti dell’invalidità)”[6], non essendo il provvedimento “(..) soggetto, in quanto tale, ad una valutazione di liceità: l’illiceità, infatti, deriva dalla violazione di norme impositive di doveri e non di norme attributive di poteri”[7].

Atteso, pertanto, che non soltanto non sia predicabile una sovrapponibilità concettuale tra le due categorie sopra definite, che hanno una propria autonomia, ma neppure l’applicazione al provvedimento, in quanto tale, della figura della liceità, vale certamente la pena analizzarne e valutarne le possibili interferenze, con particolare riguardo all’elaborazione giurisprudenziale che esamina come l’illiceità penale “sottostante” l’emissione dell’atto d’autorità possa venire in rilievo sotto il profilo del giudizio di validità dello stesso.

Su quest’ultimo punto, in particolare, si è di recente pronunciato il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3583 del 29.5.2019.

La questione sottoposta all’attenzione del Supremo giudice amministrativo s’incardinava sull’intervenuto annullamento in via di autotutela di un’intera procedura di gara, incluso il provvedimento di aggiudicazione, alla luce della condanna, con sentenza n. 1173/2016 del Tribunale di Velletri, di un ex dipendente dell’Amministrazione appaltante.

Nello specifico, tale dipendente veniva condannato in concorso con altri soggetti per turbativa d’asta, compresa quella aggiudicata,  e poi annullata, al consorzio appellante.

L’aggiudicataria, soccombente in primo grado e appellante nel giudizio de quo, proponeva diversi motivi d’appello, dolendosi, per quanto oggetto d’indagine in questa sede, della pretesa assenza di un provvedimento illegittimo suscettibile di annullamento, in ragione dell’impossibilità di dedurre, dalla citata sentenza del Tribunale di Velletri, alcun vizio della procedura di gara che su di esso si riverberasse.

Invero, il giudice di prime cure aveva ritenuto illegittimo il provvedimento di aggiudicazione per violazione di legge; violazione in cui si era ritenuto si traducesse l’attività fraudolenta, penalmente accertata, di un dipendente dell’Amministrazione, con riguardo a principi cardine dell’evidenza pubblica, quali la libera concorrenza, la par condicio e la correttezza della procedura di gara.

Ed invero, il Consiglio di Stato, nel dirimere la questione in esame, ritenuta “di carattere generale”, circa la “(..) possibilità di qualificare illegittimo un atto amministrativo in conseguenza di condotte di reato accertate in capo a dipendenti dell’amministrazione anche se nessuna responsabilità è emersa quanto al destinatario (beneficiario degli effetti) e all’organo cui se ne deve l’adozione”[8], aderisce ad un l’orientamento pienamente coerente con le premesse suesposte.

Da un lato, infatti, viene rifiutata una “(..) concezione pan-penalistica, per la quale all’accertamento del reato segue l’automatica illegittimità dell’atto amministrativo che ne sia stato mezzo esecutivo (come nel caso del reato di abuso d’ufficio, ex art. 323 Cod. pen. o di corruzione, ex art. 317 Cod. pen.) ovvero oggetto (come nel caso del reato di turbata libertà degli incanti)”[9], affermandosi, dall’altro lato, come debba ritenersi ammesso “(..) l’autonomo apprezzamento della legittimità dell’atto alla luce dei vizi enunciati dall’art. 21-octies l. 7 agosto 1990, n. 241”[10].

Tanto viene affermato alla stregua di una “concezione atomistica dei rapporti tra atto amministrativo e reato” che impone “l’autonomo ed oggettivo riscontro dell’illegittimità del provvedimento amministrativo alla luce dei noti vizi di invalidità”, risultando irrilevante che “il beneficiario dell’atto sia rimasto estraneo alla condotta criminale (ed assolto da ogni reato, ovvero ne sia stata archiviata la posizione) e (..) che l’organo che lo ha emanato fosse all’oscuro del turbamento intervenuto nella regolare formazione della sua stessa volontà”[11].

Peraltro, tale ultima pronuncia si inserisce nel solco di un orientamento già tracciato dal Consiglio di Stato; basti considerare la sentenza n. 143 del 2015, che asseriva: “la Sezione, per vero, non ravvisa ragione per discostarsi dalla comune individuazione, oggi consacrata a livello positivo dall’art. 21-octies, comma 1, della legge 7 agosto 1990, nr. 241, dei vizi del provvedimento amministrativo nelle tradizionali categorie della violazione di legge, dell’incompetenza e dell’eccesso di potere: con la precisazione che per “provvedimento adottato in violazione di legge” deve intendersi quello in cui il vizio sia stato posto in essere nell’ambito dell’attività procedimentale/provvedimentale della p.a., senza che possano assumere rilievo ex se le eventuali condotte illecite (o finanche penalmente rilevanti) poste in essere dai soggetti che abbiano operato per conto della stessa p.a.; queste ultime, se del caso, potranno rilevare sotto il profilo dell’eccesso di potere per sviamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2000, nr. 5366), ma a condizione che tale vizio trovi “rappresentazione” negli atti impugnati attraverso le sue figure sintomatiche, come sempre è necessario perché possa configurarsi tale tipologia di vizio”[12].

Ancor più esemplificativa, a riguardo, è in qualche misura la precedente sentenza del Consiglio di Stato, n. 5366/2000, che interviene a conclusione di una controversia relativa ad una convenzione urbanistica, il cui contenuto sarebbe derivato da un accordo corruttivo che avrebbe consentito un’accelerazione della pratica, nonché la previsione di clausole finalizzate a far conseguire una utilità illecita tanto alla parte privata, quanto al pubblico funzionario (assessore al settore urbanistico).

Al riguardo, il supremo Giudice amministrativo statuisce che “il comportamento del pubblico ufficiale che si adoperi a favore di un privato avendo, anche semplicemente sullo sfondo, l’obiettivo del raggiungimento di fini illeciti, quale il procacciamento di denaro o di altre utilità, determina un evidente allontanamento dal modello tipico che il legislatore ha disegnato quando ha immaginato che l’azione amministrativa fosse improntata ai criteri dell’imparzialità e del buon andamento”, specificando come “quel che rileva è che il comportamento di quel soggetto abbia influito, in concreto, sull’azione amministrativa influenzandone tempi ovvero modalità”[13].

Pertanto, a seconda che la P.A. agisca facendo uso dei propri poteri autoritativi o con gli strumenti del diritto privato, potrà ricorrere “nell’atto amministrativo (..) il vizio dell’eccesso di potere; nel diritto privato, la nullità della causa del negozio valutata in concreto”, essendo però necessario che l’illecito penale si traduca nel configurarsi di uno dei vizi di illegittimità, ancorché debba a tal fine ritenersi “sufficiente la presenza di un vizio sintomatico dell’eccesso di potere”.

Dunque, per quanto concerne l’indagato rapporto illiceità – illegittimità, che chiaramente assume un rilievo che trascende il dibattito teoretico laddove vengano in rilievo condotte penalmente illecite poste in essere da pubblici ufficiali nell’esercizio delle proprie funzioni, deve concludersi che, in considerazione della diversa natura e dell’autonomia dei suddetti profili patologici, l’eventuale pronuncia di illegittimità “presuppone sempre l’accertamento di vizi che devono ricavarsi dai provvedimenti impugnati o dall’iter procedimentale che li ha preceduti, rispetto al giudizio penale, che ha a oggetto l’accertamento di responsabilità individuali per fatti previsti dalla legge come reati”[14].

Infatti, la circostanza che la condotta penalmente illecita di un pubblico ufficiale nell’esercizio delle proprie funzioni (e che sia partecipe del procedimento di formazione della volontà dell’amministrazione), possa non tradursi in un giudizio di invalidità dell’atto autoritativo, concreta una “(..) evenienza fisiologica, connessa alla diversa natura del giudizio amministrativo di legittimità”[15].

Illegittimità che, invece, verrebbe in rilievo qualora tale illiceità, come nel caso in esame, avesse irrimediabilmente compromesso il corretto svolgimento dell’attività dell’amministrazione e potesse apprezzarsi alla stregua dei vizi tipici del provvedimento amministrativo, quali, in particolare, la violazione di legge o l’eccesso di potere.

[1] D. Ponte, La nullità del provvedimento amministrativo. Profili sostanziali e processuali, Milano, 2015, 3.

[2] Cfr. E. Guicciardi, Concetti tradizionali e spunti ricostruttivi nella giustizia amministrativa, in Arch. giur. dir. pubbl., 1973, 51 ss.; Id, La giustizia amministrativa, Padova, 1954, 7 ss., 19 ss., 163 ss., 299 ss., “ricamando” sulla distinzione tra norme d’azione e norme di relazione e discendendone dalla relativa violazione l’illegittimità o l’illiceità dell’atto; A. Romano, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Milano, 1975, 67 ss.; Id, La disapplicazione del provvedimento amministrativo da parte del giudice civile, in Dir. proc. amm., 1983, 31 ss.; con riguardo al provvedimento adottato in “carenza di potere in concreto” e quindi lesivo di norme di relazione; cfr. R. Cavallo Perin, Validità del provvedimento e dell’atto amministrativo, Torino in Dig. Pubb., IV, XV, 2000, 618: “Da tempo si sono individuati i vizi degli atti e provvedimenti che conseguono alla violazione delle norme che definiscono l’esistenza giuridica dei poteri amministrativi, secondo definizioni peculiari, da taluno indicati come difetto degli elementi essenziali degli atti amministrativi, da altri riviste alla luce dei casi di nullità previste dal codice civile per i contratti (art. 1418 e.e.), norme la cui violazione determina l’inesistenza, secondo altri la nullità, o l’illiceità dell’atto amministrativo. Quest’ultima denominazione sottolinea l’immediato riflesso lesivo (illiceità siccome ingiustizia, scorrettezza, inadempimento, ecc., della posizione di diritto soggettivo del destinatario dell’atto invalido, che è emanato dall’amministrazione pubblica in violazione delle norme di relazione che definiscono il confine tra poteri pubblici e diritti soggettivi, con denominazione che sottolinea la possibilità per il danneggiato di ottenere la riparazione del danno eventualmente subito”; Cfr. E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2018, 569.

[3] M.S. Giannini, cit., 181; con riguardo alla dottrina che configurava l’illiceità come conseguenza della carenza di potere in concreto, vedi Cons. St., sez. V, n. 5786 del 5.12.2013: “è ancora il caso di rilevare che l’istituto della carenza di potere in concreto è stato elaborato dalla giurisprudenza di legittimità e configurato come ulteriore ipotesi di vizio conoscibile dal giudice ordinario, in tutti i casi di atto amministrativo emanato in difetto di suoi presupposti essenziali. Tuttavia, detto istituto non può trovare più riconoscimento dopo la generale codificazione dei vizi di nullità dell’atto amministrativo ad opera del citato art. 21-septies, tra i quali è stato compreso il difetto assoluto di attribuzione. Come infatti di recente chiarito da questa Sezione nella sentenza 30 agosto 2013, n. 4323, tale disposizione della legge generale sul procedimento amministrativo ha sortito l’effetto di ricondurre nell’alveo dei vizi di annullabilità tutte le ipotesi tradizionalmente ascritte alla carenza di potere in concreto, confinando in quella testualmente prevista di difetto assoluto di attribuzione i casi di mancanza della norma fondante il potere nondimeno esercitato (negli stessi termini si era espressa la Sezione nella sentenza 31 gennaio 2012, n. 473). Questa tesi deve essere confermata, poiché essa trova sicuro ancoraggio non solo nel tenore letterale della disposizione in commento e nelle implicazioni sistematiche da essa discendenti, ma anche per esigenze di certezza che presiedono al riparto di giurisdizione”; cfr. F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2012, 1395: “Nettamente distinta dall’invalidità è la c.d. illiceità, la quale non costituisce un predicato riferibile all’atto amministrativo: essa si  concretizza nella violazione di norme giuridiche che non disciplinano atti, bensì sanzionano comportamenti lesivi di situazioni soggettive altrui, sicché l’atto amministrativo di per non può mai essere qualificato come illecito. L’illiceità può connotare soltanto il comportamento; e ciò sia quando lo stesso configuri una forma di esecuzione di un preteso provvedimento, sia laddove non sussista nemmeno l’apparenza di un provvedimento amministrativo. All’illiceità la legge ricollega una responsabilità e l’assoggettabilità a sanzione per l’autore dell’illecito”; Cfr. R. Garofoli, G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2009, 865: “I due concetti (n.d.r., non testuale: invalidità e illiceità), pertanto, attengono a profili distinti che, solo occasionalmente, possono convergere”.

[4] R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2017, 323.

[5] S. Cassese, Istituzioni di diritto amministrativo, Id (a cura di) in Corso di diritto amministrativo, Milano, 2015, 392.

[6] Ibidem.

[7] Ibidem.

[8] Cons. St., Sez. V, n. 3583 del 29.5.2019.

[9] Ibidem.

[10] Ibidem.

[11] Ibidem.

[12] Cons. St., Sez. IV, n. 143 del 20 gennaio 2015.

[13] Cons. St., Sez. V, n. 5366 del 9 ottobre 2000.

[14] Cons. St., Sez. IV, n. 143 del 20 gennaio 2015.

[15] Ibidem.

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Francesco Ceroni

Nato a Biella (BI) il 13/9/1993, consegue la maturità scientifica con 100/100 e la laurea in Giurisprudenza nell'aprile 2019, con tesi in diritto amministrativo "Le fattispecie di nullità civilistiche applicate al provvedimento amministrativo", con 110 lode e dignità di stampa. Svolge la pratica forense a Torino presso lo studio GMS & associati tra aprile 2019 e novembre 2020. Da ottobre 2020 frequenta il Master Tributario full time della 24Ore Business School.

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