Imputabilità a unico centro decisionale delle offerte dei Syndacates dei Lloyd’s di Londra?

Ogni qualvolta ad una gara di appalto per servizi assicurativi partecipino più syndacates aderenti ai Lloyd’s di Londra, la Stazione Appaltante viene trovarsi di fronte al dilemma della imputabilità o meno delle loro offerte ad un unico centro decisionale, vietata, a pena di esclusione dalla gara stessa, sia dal Codice degli Appalti previgente (art. 38, comma 1, lett. m-quater, D. Lgs. n. 163/2006) sia dal Nuovo Codice degli Appalti (art. 80, comma 5, lett. m, D. Lgs. n. 50/2016).

La matrice del dilemma risiede proprio nella peculiare (e tutta propria) conformazione giuridico – organizzativa dei Lloyd’s, che sono una società con personalità giuridica di assicuratori privati, nella quale i soci – persone fisiche e/o giuridiche (chiamate “Names”) – sono riuniti in gruppi di sottoscrittori, chiamati “Syndacates”. I soci possono aderire a più di un Sindacato.

Ciascun Sindacato, attraverso un proprio organo gestionale, opera autonomamente ed in concorrenza rispetto agli altri, pur essendo riconducibile alla medesima organizzazione e sottostando ad un regolamento interno comune che disciplina in modo uniforme l’attività dei Sindacati stessi.

Ciascuna articolazione interna è priva di autonoma soggettività ed agisce mediante un Rappresentante Generale che, nell’ambito di ciascun Paese, è unico per tutti i Sindacati operanti  in tale territorio ed è il soggetto abilitato ad assumere impegni verso terzi per conto dei singoli sottoscrittori.

Da tale rappresentanza unica nazionale discende, pertanto, che, in sede di contemporanea partecipazione ad una medesima gara di appalto, le offerte dei Sindacati siano tutte formulate, presentate e sottoscritte, in nome e per conto loro, da quell’unico Rappresentante Generale (o da un suo Procuratore Speciale), a cui quindi le offerte medesime appaiono oggettivamente imputabili, quale unico centro decisionale.

Ne sarebbe ulteriore dimostrazione la circostanza che tali offerte sono assolutamente identiche, oltre che per l’unicità della firma, anche nei moduli utilizzati, nelle diciture e dichiarazioni rese, nella documentazione prodotta a corredo. E ciò, nel nostro sistema normativo in materia di appalti, appare distorsivo del mercato e, dunque, pregiudizievole per la segretezza delle offerte, la leale e libera concorrenza, la par condicio tra partecipanti.

Fino ad oggi, i diversi soggetti investiti a vario titolo della questione da parte delle Stazioni Appaltanti, hanno sempre escluso che la sottoscrizione delle offerte dei Sindacati da parte di un’unica persona determini la lesione dei principi di autonomia e segretezza delle offerte.

In tal senso, infatti, si sono pronunciate:

• la giurisprudenza amministrativa, secondo la quale “la particolare organizzazione dei Lloyd’s, cioè un’associazione di Sindacati sottoscrittori, consente all’“unico” Rappresentante generale in Italia di assumere impegni verso terzi per conto dei singoli Sindacati sottoscrittori” e “ciò neppure lede il principio di segretezza delle offerte formulate, tramite il suddetto rappresentante, dai singoli Sindacati partecipanti alla gara, né può dar luogo a sospetti di anomali collegamenti onde condizionare l’aggiudicazione finale, atteso che l’intero sistema assicurativo dei Lloyd’s resta ancorato ad un rigoroso principio di concorrenzialità fra i vari Sindacati, ove l’azione di rappresentanza unitaria per Nazione si limita (con divieto istituzionale di ogni altra ingerenza) alla sola assunzione formale degli impegni giuridici per conto delle strutture operative” (TAR Lombardia, sez. III, n. 2271/1998; TAR Marche n. 649/2007 e TAR Umbria n. 60/2010);

• la stessa AVCP (oggi, ANAC), che, richiamandosi anche alla suddetta giurisprudenza, ha escluso ogni elemento di pregiudizialità in siffatte offerte ritenendo che “Il Rappresentante Generale dei Lloyd’s, …, non concorre alla formazione della volontà dei singoli Sindacati, autonomamente determinata dai rispettivi organi di amministrazione, ma riveste il più limitato ruolo di provvedere alla sua manifestazione e trasmissione, pur essendo legittimato ad assumere impegni verso terzi: infatti, la direttiva 73/239/CEE così come modificata dalla direttiva 92/49/CEE del 18 giugno 1992 (che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti l’assicurazione diretta diversa dall’assicurazione sulla vita), impone ai Lloyd’s di includere nelle competenze del Rappresentante Generale, la rappresentanza passiva in giudizio, con effetto nei confronti dei singoli Sindacati” (Parere n. 110 del 09/04/2008).

Oggi, invece, a seguito della riproposizione della questione in sede giudiziaria ed in assenza di un pronunciamento dell’ANAC richiesto dalla Stazione Appaltante di turno, il TAR Calabria, sez. I, con l’Ordinanza n. 385 del 09/03/2017, ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con il seguente quesito interpretativo:

“Se i principi sanciti dalle norme europee in materia di concorrenza, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonchè i principi che ne derivano, quali l’autonomia e la segretezza delle offerte, ostino ad una normativa nazionale, come interpretata dalla giurisprudenza, che ammette la contemporanea partecipazione a una medesima gara indetta da un’amministrazione aggiudicatrice di diversi syndacates aderenti ai Lloyd’s of London, le cui offerte siano state sottoscritte da un’unica persona, Rappresentante Generale per il Paese”.

In sintesi, quindi, la questione interpretativa che è stata rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea concerne la compatibilità della normativa nazionale, come interpretata dalla citata giurisprudenza (che riconosce ai Lloyd’s un funzionamento diverso da quello dagli assicuratori di tipo classico, avvalendosi essi di un unico rappresentante diverso in ogni Paese), con il principio di concorrenza che permea le norme dell’Unione Europea nella materia dell’affidamento dei contratti pubblici.

Infatti, se le richiamate direttive europee abilitano i sottoscrittori dei Lloyd’s ad operare negli Stati dell’Unione Europea mediante un unico Rappresentante Generale, per gli odierni giudici amministrativi tali norme non sembrano implicare necessariamente che diversi Sindacati aderenti ai Lloyd’s possano partecipare contemporaneamente a una medesima gara indetta da un’amministrazione aggiudicatrice.

Se, per un verso, infatti, va riconosciuto che i vari Sindacati operano in autonomia e concorrenza tra loro, dall’altro non può non tenersi in conto che i procedimenti di evidenza pubblica, a cui partecipa in situazione di concorrenza una pluralità di soggetti economici, sono retti da norme imperative, rigidamente finalizzate al rispetto della par condicio competitorum.

E, nel caso dei Lloyd’s, non c’è dubbio che il Rappresentante Generale, sottoscrivendo tutte le offerte dei Sindacati, sia a conoscenza del loro contenuto in maniera idonea a determinare la compromissione dell’autonomia e della segretezza delle offerte stesse e ledere, perciò, il principio di concorrenza, consacrato, tra l’altro, negli artt. 101 e 102 del TFUE, che deve trovare garanzia assoluta e oggettiva.

Attendiamo, dunque, gli esiti delle valutazioni della Corte Europea.

Chissà che non cambino le modalità di partecipazione alle prossime gare dei Sindacati Lloyd’s, che dovranno aderirvi uno per volta.