Individuazioni fotografiche di P.G.: utilizzabilità, attendibilità e cautele procedimentali

I. Premessa.

L’attività investigativa relativa alle individuazioni fotografiche ad opera della p.g. palesa evidenti problematiche, specie per quel che concerne la collocazione sistematica di un’incombenza affatto prevista tipicamente dal legislatore, nonché soprattutto in rapporto all’utilizzabilità ed alla “sindacabilità” di tale atto, sia esso in fase investigativa che dibattimentale.

La recente sentenza della Cassazione n. 17747, Sez. VI, ud. 15/02/2017, ha permesso, sulla scorta di orientamenti già consolidatisi in materia, di ripercorrere giuridicamente dei punti controversi in tema d’individuazioni fotografiche di p.g., giungendo a conclusioni significative in termini di tutela del diritto di difesa dell’indagato, segnatamente per quanto concerne la verificabilità probante dell’atto d’indagine de quo.

II. La fattispecie.

La pronunzia in sede de libertate da parte degli Ermellini trae origine da un’operazione di polizia giudiziaria nel napoletano, finalizzata alla repressione dello spaccio di sostanze stupefacenti. Intervenuti in flagranza di reato, gli agenti riuscivano ad arrestare un correo mentre gli altri tre si davano alla fuga.

Questi ultimi, tuttavia, nell’immediato risultavano ignoti agli inquirenti e, conseguentemente, la loro individuazione avvenne soltanto cinque giorni più tardi, per il tramite di un’annotazione di p.g. che li identificava mediante la visione di fotogrammi presenti agli atti dell’ufficio.

Investito della richiesta cautelare, il Gip competente ha rigettato l’istanza restrittiva argomentando l’assenza dei gravi indizi di colpevolezza di cui all’art. 273 c.p.p., nello specifico l’attività investigativa non aveva permesso il vaglio sul processo identificativo degli indagati, infatti, la verifica della correttezza dell’operazione ricognitiva era preclusa dall’assenza di previe indicazioni descrittive somatiche circa i tratti e le fattezze degli indagati stessi.

In seguito ad appello della Procura della Repubblica ex art. 310 c.p.p., il Tribunale della Libertà di Napoli disattendeva quanto statuito dal Gip adito, il quale riteneva l’attività d’individuazione carente di qualsivoglia elemento in grado di permettere un sindacato d’attendibilità postumo, giungendo ad esaltare l’aprioristico potere “fidefacente” dei pubblici ufficiali intervenuti, circa il contenuto del riconoscimento effettuato.

Avverso l’ordinanza custodiale del Tribunale di Napoli quale Giudice dell’appello, ricorrevano in Cassazione i difensori dei tre indagati censurando le motivazioni del provvedimento cautelare, contestando l’insindacabilità tout court delle individuazioni effettuate dagli agenti di p.g. nell’annotazione postuma, rilevando così l’assenza di gravi indizi di colpevolezza sulla scorta di quanto dedotto nel provvedimento di diniego dal Gip originariamente adito.

III. Atipicità probatoria ed utilizzabilità dell’attività d’individuazione.

Le individuazioni fotografiche in sede d’indagine, siano esse svolte ad iniziativa della p.g. ex art. 348 c.p.p. – nell’ambito della raccolta di “ogni elementi utile finalizzato alla individuazione del colpevole” – che per mano della Pubblica Accusa ai sensi dell’art. 361 c.p.p. – ad iniziativa o delegate – differiscono dalla tipicità dell’accertamento ricognitivo personale ex artt. 213-214 c.p.p..

A differenza, infatti, di quest’ultimo che costituisce un mezzo di prova ex lege, l’individuazione individuale gode di una dignità probatoria “atipica”, la cui utilizzabilità dibattimentale si legittima ai sensi dell’art. 189 c.p.p. ed è soggetta al libero convincimento giudiziale (Cass. Pen., n. 6456/2015)[1].

Avendo riguardo alla fase delle indagini preliminari, invece, è ormai pacifica l’utilizzabilità dei verbali d’individuazione fotografica, sia al fine di costituire quel corpo d’evidenze investigative in divenire dato dai gravi indizi di colpevolezza in sede di emissione d’ordinanza cautelare[2] (Cass. Pen., Sez. VI, n. 401/1996; Cass. Pen., Sez. II, n. 22454/2007; Cass. Pen., n. 6505/2015), che finanche a supporto di una sentenza in sede d’abbreviato (Cass. Pen., Sez. VI, n. 18459/2007).

La ratio sottesa all’utilizzabilità dei suddetti atti, nell’ottica della Suprema Corte, risiede in due concetti fondamentali: atipicità ed attendibilità.

In buona sostanza, l’individuazione fotografica – eseguita per mano della p.g. ai sensi dell’art. 348 c.p.p. ovvero a norma dell’art. 361 c.p.p. – non reca un risultato probatorio “tipico” e predeterminato così come per l’atto ricognitivo, soggetto alla forme e garanzie di cui all’art. 214 c.p.p.[3]. Stante la sua aticipità, indiziaria prima e probatoria poi, l’atto d’individuazione diviene utilizzabile solo attraverso un vaglio giudiziale di attendibilità, secondo il prudente apprezzamento fattuale e giuridico, il quale diviene maggiormente rigoroso in caso di contestazione circa il risultato e le forme del detto adempimento investigativo[4].

Altra Cassazione, inoltre, osserva come l’atto de quo veda la sua piena utilizzabilità, fermo restante l’indispensabile sindacato d’attendibilità, nella possibilità dello stesso di proiettarsi dibattimentalmente in un mezzo probatorio tipico, sia esso ricognizione personale ovvero testimonianza in grado di suffragare quanto a suo tempo individuato[5].

Connotatosi il percorso giuridico sotteso all’utilizzabilità in fase d’indagini preliminari, con particolare riguardo ai “gravi indizi di colpevolezza” a sostegno dell’emissione di misure cautelari, v’è da chiedersi se ed in che misura il vaglio d’attendibilità giudiziale possa estendersi, nelle evenienze in cui l’individuazione fotografica venga effettuata da pubblici ufficiali ed agenti di p.g..

IV. Efficacia “fidefacente” e cautele procedimentali.

La sentenza oggi in commento, chiamata a pronunziarsi sulla possibilità per il Gip di esimersi da un sindacato sull’attendibilità della risultanza ricognitiva atipica, palesa con decisione la sua portata garantistica prendendo una netta posizione: “l’atto di ricognizione fotografica operato dalla polizia giudiziaria non gode di uno statuto probatorio sovraordinato rispetto a quello posto in essere da qualsiasi altro soggetto che abbia assistito al compimento di attività delittuose[6]”.

La conclusione a cui perviene il Giudice di legittimità prende le mosse dalla natura non tipica dell’attività individuativa, giacché la certezza del suo risultato indiziario, non discendendo dalla sua collocazione tra gli strumenti probatori codicistici, riposa esclusivamente sulla “attendibilità accordata alla deposizione di chi si dica certo dell’individuazione[7]”. Tale vaglio di attendibilità, dunque, essendo il vero sovrano dell’utilizzabilità indiziaria e probatoria dell’individuazione, è da intendersi in senso assoluto, prescindendo quindi dalla natura pubblicistica o meno del soggetto individuante; “pertanto, anche nelle ipotesi in cui il riconoscimento sia operato da agenti della polizia giudiziaria, il giudice non è esonerato dalla valutazione della efficacia dimostrativa di tale atto[8]”.

Rilevata la necessità di sindacare l’attendibilità dell’atto anche al cospetto di un soggetto pubblicistico, resta da chiedersi se e quali cautele procedimentali debbano sussistere nell’esecuzione dell’adempimento investigativo, affinché il suddetto controllo giudiziale possa dirsi effettivo ed efficace.

In tema, così come osserva la sentenza in commento, si contendono il campo due orientamenti di legittimità differenti: uno maggiormente garantistico ed improntato ad un’autonomia giuridica dell’atto in esame; l’altro più orientato ad esigenze di effettività del procedimento penale, che lo concepisce in termini prodromici ad un’attività tipica (cosiddetto “atto a struttura complessa”).

Il primo filone giurisprudenziale ritiene di dover estendere, nello svolgimento dell’atto d’individuazione, gli stessi adempimenti preliminari previsti dall’art. 213 c.p.p. riguardo alla ricognizione formale di persona[9].

Tali cautele procedimentali, ben lungi dal render “tipica” un’attività espressamente non prevista dal legislatore, al fine di garantire l’effettivo sindacato giudiziale di attendibilità mirano a verificare la “congruenza del percorso che ha portato il teste a riconoscere, tra le varie immagini a lui sottoposte, quella che corrisponde al soggetto osservato nel contesto del reato e valutare la forza dimostrativa del riconoscimento”[10].

L’utilizzo degli adempimenti preparatori ex art. 213 c.p.p., dunque, si rivela assolutamente indispensabile per controllare giudizialmente l’attendibilità probatoria dell’atto investigativo de quo[11], il tutto votato al fine supremo di “dedurre che l’affermazione conclusiva fatta dal soggetto chiamato ad operare il riconoscimento sia affidabile e possa essere posta, pertanto, alla base del giudizio di colpevolezza.[12]”.

In difformità all’orientamento testé rappresentato, altra corrente giurisprudenziale, muovendo da una rigida interpretazione codicistica, ritiene di dover tener distinte le attività d’individuazione dalla ricognizione personale vera e propria (Cass. Pen., Sez. II, n. 9380, 20/02/2015; Cass. Pen., Sez. I, n. 47937, 09/11/2012).

L’individuazione personale in fase investigativa, infatti, proprio per la sua “atipicità” che la porta a confluire necessariamente, ai fini della sua utilizzabilità probatoria, in un atto tipico quale la ricognizione personale ovvero la dichiarazione testimoniale, è stata definita “un’operazione procedimentale a struttura complessa[13]”.

L’assenza di una dignità probatoria autonoma, secondo tale corrente, porta a ritenere l’individuazione quale mero strumento d’impulso investigativo ovvero prodromico ad un atto tipico, arrivando a definire come “rischio[14]” la sua utilizzabilità sic et simpliciter, perché priva di cautele e garanzie idonee ad assicurare una controllabilità probatoria ritenuta sufficiente dal legislatore[15].

Chiamata ad una scelta giuridico-sistematica tra le due letture giurisprudenziali, la pronuncia in esame ha messo in luce interessanti spunti argomentativi, particolarmente attenti alla tutela effettiva del diritto alla difesa dell’indagato riconosciuto, i quali vengono a rassegnarsi nel punto conclusivo che segue.

V. Conclusioni e riflessioni.

La Cassazione, quale naturale approdo sul necessario vaglio di attendibilità dell’attività investigativa atipica delle individuazioni di p.g., da attuarsi in modo effettivo sì da respingere una loro aprioristica efficacia “fidefacente”, ritiene coerente aderire all’orientamento maggiormente garantistico, volto ad estendere gli adempimenti ex art. 213 c.p.p. alle individuazioni.

Osserva la Suprema Corte come la metodologia dell’assunzione del riconoscimento fotografico influenzi la sua efficacia dimostrativa, incidendo direttamente sul suo grado di attendibilità.

Il grado di attendibilità stesso, si rileva, “pur senza addivenire a rigidi automatismi, può mutare in ragione della ricezione, prima dell’atto ricognitivo, della descrizione puntuale delle fattezze dell’autore del reato e della precisazione del contesto della percezione visiva avuta del medesimo, anche nella sua durata e nelle sue modalità, nonché della disponibilità della fotografia o del fotogramma sulla base della quale è operato il riconoscimento[16].”.

Le cautele procedimentali ex art. 213 c.p.p., dunque, permettono il sindacato giudiziale intorno ai fattori in grado d’influenzare l’individuazione investigativa, consentendo al giudicante un effettivo vaglio postumo intorno al grado di attendibilità del soggetto riconoscitore.

Sulla scorta degli importanti principi garantistici ricostruiti, la Cassazione nel caso di specie ha ritenuto di annullare l’ordinanza del Tribunale della Libertà di Napoli, riconoscendo l’assenza di gravi indizi di colpevolezza, cagionati dalla mancanza di qualunque cautela procedimentale adottata per l’attività individuativa della p.g. – in specie, non risultavano essere state previamente descritte le fattezze fisiche degli spacciatori, né indicata specificamente la fonte delle fotografie utilizzate per tale operazione e la loro datazione.

Gli adempimenti preliminari de quibus, dal canto loro, avrebbero dovuto esser ancor più permeanti se si osservi il cospicuo lasso temporale intercorrente tra il riconoscimento effettuato, avvenuto solo con la seconda annotazione a distanza di cinque giorni dalla prima, in ordine alla quale nulla si rilevava circa un eventuale riconoscimento in loco.

La sentenza della Cassazione n. 17747 del 7 aprile 2017, pertanto, si mostra particolarmente sensibile alla tutela dell’indagato, garantendogli uno strumento di controllo sull’utilizzabilità nei propri confronti, investigativa prima e probatoria poi, dell’atto d’individuazione personale.

L’attività de qua, infatti, onde trascendere in arbitrarie asserzioni ed al fine di consentire un minimo di riscontro sull’effettiva presenza dell’indagato sul locus commissi delicti, abbisogna di riscontri, oltre che estrinseci con l’ulteriore attività d’indagine, altresì intrinseci dati proprio da quelle cautele procedimentali di cui all’art. 213 c.p.p..

Con significativa aderenza al principio costituzionale di cui all’art. 24, allora, gli Ermellini hanno dapprima sancito l’inesistenza di un’aprioristica efficacia “fidefacente” nelle evenienze in cui, in sede di riconoscitore, vi fosse un agente di p.g., per poi, al fine di permettere un controllo postumo sull’operato del Gip – così come del Giudice dibattimentale –, statuire l’indispensabilità delle attività preparatorie ex art. 213 c.p.p. altresì in sede d’individuazione investigativa, sia essa ad iniziativa di p.g. ovvero della Procura della Repubblica.

[1] Cass. pen. Sez. V, 01/10/2015, n. 6456 (rv. 266023), secondo cui “Il riconoscimento fotografico operato in sede di indagini di P.G. e non regolato dal codice di rito, costituisce un accertamento di fatto e, come tale, è utilizzabile nel giudizio in base al principio della non tassatività dei mezzi di prova ed a quello del libero convincimento del giudice”.

[2] Cass. Pen., sez. VI  23 gennaio 1996 n. 401: “Gli atti di individuazione fotografica necessari per la immediata prosecuzione delle indagini ed effettuati dal p.m. o, sua delega, dalla polizia giudiziaria sono regolati dall’art. 361 c.p.p. e non dagli art. 213 e 214 c.p.p. relativi invece alla ricognizione di persone; i risultati della suddetta attività di individuazione ben possono inoltre essere posti a fondamento di un provvedimento cautelare in quanto integrano il concetto di “grave indizio“.

[3] Cass. Pen., sez. VI, 11 aprile 2007 n. 18459: “È legittima l’utilizzazione, nel giudizio abbreviato, dei verbali aventi ad oggetto l’individuazione di persone o cose eseguita a norma dell’art. 361 cod. proc. pen., a nulla rilevando che quest’ultima disposizione non preveda l’osservanza delle forme e delle garanzie stabilite dall’art. 214 stesso codice per la ricognizione di persone, fermo restando, per il giudice, l’obbligo, in caso di contestazione degli esiti della citata attività di indagine, di una puntuale enunciazione delle ragioni per cui egli ritenga di attribuire attendibilità ad essi.”.

[4] Vedasi nota n.3.

[5]  Cass. n. 6505/2015, “secondo il costante orientamento di questa S.C. – l’individuazione fotografica effettuata dinanzi alla polizia giudiziaria (indipendentemente dall’accertamento delle modalità e quindi della rispondenza alla metodologia prevista per la formale ricognizione a norma dell’art. 213 C.P.P.) ben può essere posta a fondamento di una misura cautelare, perché lascia fondatamente ritenere che sbocchi in un atto di riconoscimento formale ovvero in una testimonianza che tale riconoscimento confermi (Cass. Sez. 2, 10.9 – 20.11.95 n. 3777; Cass. Sez. 2, 28.2 – 10.4.97 n. 3382).“, così come Cassazione penale , sez. II , 24 aprile 2007 , n. 22454, secondo cui “In tema di misure cautelari personali, l’individuazione fotografica effettuata dinanzi alla polizia giudiziaria, in assenza di profili di inattendibilità, è elemento idoneo per affermare la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza, indipendentemente dall’accertamento delle modalità e quindi della rispondenza alla metodologia prevista per la formale ricognizione a norma dell’art. 213 c.p.p., perché lascia fondatamente ritenere il successivo sviluppo in un atto di riconoscimento, formale o informale, o in una testimonianza che tale riconoscimento confermi.”.

[6] Cass. Pen., Sez. VI, n. 17747/2017.

[7] Cass. Pen., Sez. IV, n. 16902/2004.

[8] Cass. Pen., Sez. VI, n. 17747/2017.

[9] Cass. Pen., Sez. V, n. 9505/2016, secondo cui: “le modalità con cui viene effettuato il riconoscimento devono avvicinarsi il più possibile all’analogo mezzo di prova tipico costituito dalla ricognizione di persona”.

[10] Così Cass. Pen., Sez. V, n. 9505/2016.

[11] Emblematicamente la sentenza Cass. Pen., Sez. V, n. 9505/2016 si esprime: “le modalità della individuazione si riflettono sul valore della prova e non riguardano la legalità della stessa”.

[12] Cass. Pen., Sez. V, n. 9505/2016.

[13] Cass. Pen. Sez. VI, 08/07/2013, n. 28972.

[14] Cass. Pen. Sez. VI, 08/07/2013, n. 28972, secondo cui “Quel che contrassegna l’individuazione è la sua necessaria immediatezza che mentre, per un verso, ne designa, almeno sul piano fenomenico, l’efficacia dimostrativa, per un altro verso, la rende operante entro termini di “rischio” che il pubblico ministero ha l’onere di valutare; lo comprova sia la sua natura di atto “non garantito” dalla partecipazione del difensore [v’è però da segnalare come oggi, in tema di garanzie partecipative difensive all’atto individuativo, il D.Lgs. n. 184/2016 abbia esteso gli adempimenti di cui all’art. 364 c.p.p.] sia l’impossibilità per la parte privata di precluderne l’espletamento attraverso l’assunzione di un mezzo di prova; una riserva in altri casi consentita solo riconoscendo l’esistenza del diritto all’acquisizione anticipata della prova stessa (v. artt. 360 c.p.p. e art. 117 disp. att. c.p.p.)”.

[15] Cass. Pen. Sez. VI, 08/07/2013, n. 28972, in tema si ritiene “conformemente a quanto risulta dalla Relazione al progetto preliminare (pag. 91), laddove si auspica che il pubblico ministero si avvalga dello strumento previsto dall’art. 361 c.p.p. “solo nella prima fase delle indagini ad evitare che la necessità del compimento dell’atto possa incidere sul convincimento del giudice” che anche la presenza di una precedente individuazione rende di norma necessaria una successiva ricognizione nella sede dibattimentale o nell’incidente probatorio, a meno che l’organo inquirente o la parte privata la ritengano non indispensabile (cfr. Sez. 6, 24 febbraio 1994, Goddi)”.

[16] Cass. Pen., Sez. VI, n. 17747/2017.