Informativa antimafia: il Consiglio di Stato ne amplia la portata

I numerosi e, spesso, eclatanti casi di corruzione, che anche la recente cronaca giudiziaria ci ha raccontato, hanno rivelato (o forse confermato) l’esistenza di un diffuso malcostume amministrativo, di una strutturata immoralità dell’azione amministrativa, con particolare riferimento agli appalti pubblici. Qui, è come se si fosse scoperchiato un enorme calderone: appalti truccati, pilotati, affidati in spregio delle norme dettate dal Codice dei Contratti pubblici (il D. Lgs. n. 163/2006), secondo ben collaudati e radicati sistemi di corruzione.

Per contrastare tale fenomeno, il Legislatore (v. Legge 6 novembre 2012, n. 190; Decreto Legislativo 14 marzo 2013, n. 33; Legge 11 agosto 2014, n. 114; Decreto Legislativo 25 maggio 2016, n. 97), l’ANAC e il Nuovo Codice degli Appalti (il D. Lgs. n. 50/2016) hanno cercato di imbrigliare l’azione amministrativa in precisi e più rigidi vincoli di trasparenza, pubblicità, motivazione, controllo, nonché di dare maggiore risalto alla “moralità” delle imprese che accedono agli appalti pubblici.

Proprio sulla “affidabilità morale” delle imprese ed al fine di consentirne una effettiva e completa verifica in capo a queste, anche il Consiglio di Stato ha voluto dire la sua, sebbene dallo specifico punto di vista dell’informativa antimafia. Con diverse recenti pronunce, infatti, i giudici di Palazzo Spada, concependo ed elencando nuovi principi applicabili all’istituto e richiamando e confermando principi già costantemente affermati dalla giurisprudenza, hanno riconosciuto all’informativa antimafia una portata, una utilizzabilità ed un ambito oggettivo, che vanno oltre il dettato e gli stretti obblighi del Codice Antimafia (il D. Lgs. n. 159/2011), che ne fornisce la definizione e ne fissa le finalità e l’ambito applicativo negli artt. 83, 84 e 91.

Infatti, ai sensi del combinato disposto dell’art. 83, commi 1 e 2, dell’art. 84, comma 1, e dell’art. 91, comma 1, del Codice Antimafia, l’informativa, insieme alla comunicazione antimafia, costituisce la documentazione antimafia, che deve essere acquisita dalle pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, dagli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico, dai concessionari di opere pubbliche e dal contraente generale (oggi disciplinato dall’art. 194 del Nuovo Codice degli Appalti), prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici, ovvero prima di rilasciare o consentire le licenze, le concessioni, i contributi di cui all’art. 67, il cui valore sia:

1. pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, servizi pubblici e pubbliche forniture ( al riguardo l’art. 35 D. Lgs. n. 50/2016);

2. superiore a 150.000 euro per le concessioni di acque pubbliche o di beni demaniali per lo svolgimento di attività imprenditoriali, ovvero per la concessione di contributi, finanziamenti e agevolazioni su mutuo o altre erogazioni dello stesso tipo per lo svolgimento di attività imprenditoriali;

3. superiore a 150.000 euro per l’autorizzazione di subcontratti, cessioni, cottimi, concernenti la realizzazione di opere o lavori pubblici o la prestazione di servizi o forniture pubbliche.

Ai sensi dell’art. 84, comma 3, l’informativa consiste:

1. nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui al citato art. 67, quali i provvedimenti definitivi di applicazione delle misure di prevenzione personali previste dal libro I, titolo I, capo II  del Codice Antimafia, nonché le condanne con sentenza definitiva o confermate in grado di appello, per uno dei delitti di cui all’art. 51, comma 3-bis, c.p.p.;

2. nell’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate, desunti dalle situazioni tipizzate nel successivo comma 4 dell’art. 84, salvo quanto previsto dall’art. 91, comma 6. Quest’ultimo, infatti, consente al Prefetto di desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa da provvedimenti di condanna anche non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata, oltre che dall’accertamento delle violazioni degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui all’art. 3 L. n. 136/2010, con la condizione della reiterazione prevista dall’art. 8-bis L. n. 689/1981.

Ebbene, è proprio da quest’apertura contenuta nel comma 6 dell’art. 91, che riconosce al Prefetto, ed al di là dei casi normativamente tipizzati, un’ampia discrezionalità di apprezzamento in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa, che ha preso le mosse il Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, sez. III, 03/05/2016, n. 1743; Consiglio di Stato, sez. III, 15/09/2016 n. 3885; Consiglio di Stato, sez. III, 15/09/2016 n. 3888; Consiglio di Stato, sez. III, 15/09/2016 n. 3889).

Se, infatti, la ratio dell’informativa antimafia è quella di salvaguardare, allo stesso tempo, l’ordine pubblico economico, la libera concorrenza tra le imprese e il buon andamento della Pubblica Amministrazione, se ha una finalità anticipatoria, cioè di prevenire un grave pericolo, allora essa deve consentire al Prefetto di non ritenere meritevole di fiducia, affidabile per le Istituzioni, un imprenditore pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione.

Tuttavia, per poter effettuare una siffatta valutazione, interdittiva per ogni rapporto contrattuale con le pubbliche Amministrazioni, è necessario avere una visione completa della realtà imprenditoriale esaminata, analizzare il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento. Infatti, una visione “parcellizzata” di un singolo elemento, o di più elementi, non può che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri.

Il rischio di inquinamento mafioso, quindi, deve essere valutato in base al criterio del più ‘probabile che non’, alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso. Pertanto, gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione.

Anche con riguardo ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, il Prefetto può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, sempre per la logica del ‘più probabile che non’, che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto.

Tale influenza, naturalmente, può essere desunta non dalla automatica considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso può subire, anche nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione.

A tal fine, hanno rilevanza indiziante circostanze obiettive, quali, per esempio, la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, anche se non hanno dato luogo a condanne in sede penale.

E, ai fini interdittivi, non è neppure richiesta la prova dell’attualità delle infiltrazioni mafiose, dovendosi solo dimostrare la sussistenza di elementi dai quali è deducibile – secondo il principio del ‘più probabile che non’ – il tentativo di ingerenza, o una concreta verosimiglianza dell’ipotesi di condizionamento sulla società da parte di soggetti uniti da legami con cosche mafiose, e dell’attualità e concretezza del rischio.

Indubbiamente, quindi un’ampia discrezionalità di apprezzamento quella del Prefetto, che comporta che la sua valutazione sia sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dell’informativa antimafia rimane estraneo l’accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento, essendovi soggetta solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati.

Tuttavia, quelle medesime finalità di tutela ed interesse pubblico, che hanno indotto a riconoscere al Prefetto una siffatta ampiezza valutativa, hanno parallelamente indotto il Consiglio di Stato ad imporre allo stesso l’obbligo di effettuare la verifica anche se richiesta laddove non obbligatoria per legge, ai sensi dell’art. 91, comma 1.

Una tale richiesta, infatti, non è illegittima, ma, al contrario, è coerente con la finalità dell’informativa interdittiva, che se fosse consentita solo per le soglie di importo previste come obbligatorie dal Codice Antimafia, urterebbe con le complessive finalità della disciplina delle informazioni antimafia, volta ad evitare radicalmente l’erogazione di risorse pubbliche a soggetti esposti ad infiltrazioni di tipo mafioso, e che pertanto mal tollera che ciò possa avvenire solo entro determinati limiti quantitativi.

Quindi,  anche al di là dei casi in cui vi è l’obbligo per l’Amministrazione procedente di richiedere le informazioni antimafia, essa è legittimata a richiederle, con i conseguenti poteri-doveri della Prefettura (Consiglio di Stato, sez. III, 20/07/2016, n. 3300).