Interruzione di gravidanza e causalità omissiva

Nota a sentenza Cass. Pen., Sez. V, 31 agosto 2017, n. 39771

La sentenza

La Sezione Quinta della Cassazione Penale ha recentemente ribadito il principio di diritto in base al quale ” anche nell’ambito della causalità omissiva vale la regola di giudizio della ragionevole umana certezza ; tale apprezzamento va compiuto tenendo conto, da un lato, delle informazioni di carattere generalizzante afferenti al coefficiente probabilistico che assiste il carattere salvifico delle misure doverose appropriate e, dall’altro, delle contingenze del caso concreto“, al fine di poter determinare se l’azione doverosa avrebbe avuto chances concrete di salvare il bene protetto o di annullare il rischio della verificazione del’evento dannoso.

Brevi cenni sulla causalità omissiva

La causalità omissiva si basa sul rapporto di equivalenza, stabilito dalla norma di cui all’art. 40, co. 2, c.p.,  tra il causare e il non impedire l’evento di reato che si ha l’obbligo giuridico di neutralizzare. La dottrina distingue il reato omissivo proprio da quello improprio: il primo consiste nel mancato compimento di un’azione che la legge penale comanda di realizzare; il secondo, invece, nella violazione dell’obbligo di impedire il verificarsi di un evento tipico ai sensi della fattispecie commissiva di base. Come si evince dalla lettura dell’art. 40, co. 2, c.p. il comportamento del soggetto incriminato concerne l’obbligo giuridico di impedire l’evento, sicchè si ritiene che in capo a tale soggetto sussista una posizione di garanzia. La titolarità della posizione di garanzia è da sempre al centro del dibattito concernente il  rapporto tra diritto penale sostanziale e processo, che ha raggiunto un punto di svolta con la celebre sentenza  Franzese emanata dalle Sezioni Unite nel 2002:  in tale occasione, di cui si parlerà meglio in seguito, i giudici supremi hanno individuato i punti fondanti la responsabilità penale personale e l’appartenenza del fatto al soggetto imputato, evidenziando l’importanza della  certezza processuale e del processo come strumento di  tutela e garanzia della causalità. Tuttavia, anche a seguito di tale sentenza, le  applicazioni del principio di causalità omissiva ai fini dell’attribuzione della responsabilità sono state talvolta incerte e confuse, a causa della  mancanza di tipizzazione delle categorie dei soggetti responsabili sui quali incombe l’obbligo giuridico di impedire l’evento; la normativa,infatti, non specifica i casi in cui l’obbligo a carico di un soggetto è giuridicamente rilevante e, pertanto,  il suo ambito di applicazione è devoluto alla dottrina e alla giurisprudenza che hanno il compito di delimitarne i confini.

Il caso 

Nel caso specifico preso ad oggetto dalla sentenza in esame, due ostetriche venivano ritenute responsabili in primo e in secondo grado di aver cagionato, per colpa, l’interruzione della gravidanza di una paziente giunta con forti dolori nella casa di cura in cui lavoravano . Le due imputate eseguivano i tracciati cardio-tocografici nei confronti della paziente rilevandone la forte irregolarità e avvisandone telefonicamente il medico che seguiva privatamente la donna: sono state ritenute colpevoli, una volta preso atto dell’allarmante quadro evidenziato dai tracciati, di non aver preteso l’intervento del medico di guardia in servizio presso la clinica, essendo state omesse incisive iniziative da parte del  medico curante privat . In questo modo era decorso un lasso di tempo eccessivamente lungo  prima che il medico privato della donna intervenisse incisivamente disponendo il ricovero in ospedale, dove il feto veniva estratto già morto.

Questioni giuridiche 

La Legge n. 194/1978 all’art. 17 , comma 1, stabilisce che ” chiunque cagiona ad una donna per colpa l’interruzione della gravidanza è punito con la reclusione da tre mesi a due anni“. Tale fattispecie rientra nel novero dei reati omissivi impropri, detti anche reati commissivi mediante omissione, che si fondano sul dovere giuridico di attivarsi per evitare l’evento e sul nesso causale esistente tra omissione ed evento. Gli operatori di una struttura sanitaria sono tutti, ex lege, portatori di una posizione di garanzia , espressione dell’obbligo di solidarietà, costituzionalmente garantito dagli articoli 2 e 32 della Costituzione, nei confronti dei pazienti, la cui salute deve essere tutelata contro qualsivoglia pericolo che ne minacci l’integrità durante tutto il tempo del turno di lavoro ( cfr. Suprema Corte di cassazione, set. n. 9739, 11 marzo 2005). Nell’ambito delle fattispecie omissive, il problema è di verificare se e in che modo l’eventuale compimento dell’azione dovuta avrebbe potuto evitare la verificazione dell’evento lesivo: per determinare il nesso omissione-evento si emette un giudizio di tipo ipotetico o prognostico, secondo i criteri del “modello della sussunzione sotto leggi”. Bisogna, pertanto,  individuare una “legge scientifica di copertura” in virtù della quale si possa affermare che grazie al verificarsi di certi antecedenti vengono meno determinate conseguenze: dunque, l’illecito omissivo improprio , per essere considerato tale, dovrà essere condicio sine qua non dell’evento. Non si tratta di un rapporto causale vero e proprio, ma di un rapporto equivalente ai fini dell’imputazione giuridica al soggetto garante dell’evento non impedito.

Il problema dell’accertamento della causalità omissiva 

Il nodo problematico centrale affrontato da dottrina e giurisprudenza in tema di causalità omissiva riguarda il grado di certezza raggiungibile nella valutazione della sussistenza della causalità omissiva. Punto di svolta nella ricerca di una soluzione condivisa alla problematica appena enunciata è stata la già citata Sentenza Franzese che ha stabilito, con particolare riguardo alla categoria dei reati omissivi impropri e allo specifico settore dell’attività medico-chirurgica, il seguente principio di diritto: << nel reato colposo omissivo improprio il rapporto di causalità tra omissione ed evento non può ritenersi sussistente sulla base del solo coefficiente di probabilità statistica, ma deve essere verificato alla stregua di un giudizio di alta probabilità logica, sicchè esso è configurabile solo se si accerti che , ipotizzandosi come avvenuta l’azione che sarebbe stata doverosa ed esclusa l’interferenza di decorsi causali alternativi, l’evento, con elevato grado di credibilità razionale, non avrebbe avuto luogo ovvero avrebbe avuto luogo in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva>> ( Sez. Un., Sentenza n. 30328 del 2002). Secondo i Supremi Giudici, dunque, ai fini della configurabilità di un nesso di causalità omissiva, è necessario un giudizio contro-fattuale condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica, universale o statistica; in ogni caso , per dedurre l’esistenza del nesso causale, non è sufficiente il coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica, ma è necessaria una verifica della validità nel caso concreto, cosicchè risulti processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico o del paramedico è stata condizione necessaria dell’evento lesivo.

Nel caso concreto preso in esame dalla sentenza oggetto di analisi (n. 39771/2017) , si evidenzia come le ostetriche, preso atto del contenuto allarmante del tracciato cardio-tocografico che dimostrava la sofferenza fetale, avessero interpellato solo il medico che assisteva privatamente la paziente, mentre, come correttamente osservato dal giudice di merito, risultava doveroso, a causa dell’omesso intervento del primo, attivare tutte le misure necessarie e disponibili, tra cui l’assistenza e l’intervento del medico di turno della clinica, presente nell’organico predisposto dalla casa di cura in cui si trovava la donna incinta, . Le ostetriche,  pertanto, come condiviso anche dalla Cassazione, hanno assunto un comportamento colposo che assume rilievo nella forma della negligenza , avendo invece dimostrato perizia nel rilevare immediatamente il carattere irregolare dell’esame diagnostico di loro competenza.

La soluzione

Ma il ruolo determinante per la configurabilità della responsabilità professionale ascritta alle due ostetriche, lo ha svolto il nesso causale , che ha portato la Corte di Cassazione ad annullare la sentenza impugnata con rinvio  per un nuovo esame alla Corte d’Appello di Napoli, in forza dei principi di diritto già affermati dalla sentenza delle S.S.U.U. Franzese del 2002, ribadendo che “anche nell’ambito della  causalità omissiva vale la regola di giudizio della ragionevole umana certezza; e che tale apprezzamento va compiuto tenendo conto da un lato delle informazioni di carattere generale afferenti al coefficiente probabilistico che assiste il carattere salvifico delle misure doverose appropriate e, dall’altro, delle contingenze del caso concreto“.

Alla luce di quanto sopra, può dirsi indispensabile il giudizio contro-fattuale ,  operazione intellettuale che il giudice deve necessariamente adottare  per stabilire l’effettiva rilevanza condizionante della condotta del sanitario e, di conseguenza, l’effetto salvifico delle cure, azioni terapeutiche o interventi  omessi, dovendo  interrogarsi su ciò che sarebbe accaduto se l’agente avesse posto in essere la condotta che gli veniva richiesta e, pertanto, al fine di accertare la sussistenza del nesso causale tra la condotta omessa dall’agente stesso e l’evento, quale elemento costitutivo del reato.

In conclusione, nel caso concreto, la Corte ha ritenuto il ritardo del trasferimento in ospedale della gestante ” sicuramente colpevole, ma non per questo anche manifestamente decisivo in base al doveroso ragionamento contro-fattuale , nella prospettiva dell’impedimento dell’evento penalmente rilevante…Manca in breve la prova del nesso causale, non essendosi in grado di affermare che, in relazione al caso concreto, un pronto interessamento, ad opera delle ricorrenti, del medico ,in grado di adottare ogni utile decisione medica o chirurgica, avrebbe impedito la morte intrauterina del feto e dunque l’aborto.“