Introduzione ed evoluzione dell’art. 4-bis ord. penit.

Sommario: 1. La riforma dell’ordinamento penitenziario. Introduzione ed evoluzione dell’art. 4-bis ord. penit. – 2. I soggetti della fase esecutiva – 3. La disciplina dell’art. 4-bis ord. penit. – 4. La collaborazione con la giustizia, di cui all’art. 58-ter ord. penit

1. La riforma dell’ordinamento penitenziario. Introduzione ed evoluzione dell’art. 4-bis ord. penit.

Il processo storico che ha condotto all’introduzione della legge 26 luglio 1975, n 354, recante «norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà» (da qui in seguito, ord. penit.), prende le mosse tra la fine degli anni Sessanta e la metà degli anni Settanta; infatti, negli anni Cinquanta e in parte negli anni Sessanta non vi furono discussioni politiche sulla «necessità di una legge penitenziaria che adeguasse la vita nelle carcere ai dettami costituzionali»[1]. Tuttavia, le cose iniziarono a cambiare negli anni 1968-1975, durante i quali ci furono alcuni episodi, indici della volontà dei detenuti di rivendicare una riforma dell’ordinamento penitenziario. Questi eventi si tradussero in proteste che caratterizzarono quel particolare momento storico e soprattutto l’anno 1969, quando nel luglio i detenuti diedero luogo ad una rivolta nel carcere di San Vittore; la protesta fu talmente violenta che in pochissimo tempo i detenuti riuscirono a sovvertire l’istituto e, presto, il movimento insurrezionale dilagò, raggiungendo anche le città di Milano, Torino e Roma. Gli scontri furono violentissimi e il bilancio finale fu di circa trenta feriti tra le forze dell’ordine e un centinaio tra i detenuti, causando ingenti danni al carcere di San Vittore, che rimase chiuso per diverse settimane. Seppur violenta, la protesta non fu senza risultati, al punto che il 27 luglio del 1975 entrò in vigore il nuovo regolamento carcerario, improntato sull’esigenza di migliorare le condizioni di vita dei detenuti.

Si tratta di un risultato molto importante perché per la prima volta, nel nostro ordinamento, il legislatore riconosce che anche chi è privato della libertà personale è legittimato a tutelare i propri diritti. È un riconoscimento che, per un verso, ha ad oggetto gli articoli 3 e 24 Cost., i quali si pongono a tutela rispettivamente della uguaglianza e del diritto di rivolgersi a un giudice imparziale per difendere i propri diritti ed interessi legittimi; e per altro verso, è un riconoscimento che dà concretezza al dettato costituzionale dell’art. 27, terzo comma, Cost.[2], che è rimasto per molto tempo senza attuazione. In realtà, negli intenti dei riformatori, la legge del 1975 avrebbe dovuto accompagnarsi ad una revisione del sistema sanzionatorio affiancando alla pena detentiva alcune sanzioni non privative della libertà, con l’effetto che la prima sarebbe stata riservata ai reati più gravi, mentre le seconde avrebbero trovato applicazione in relazione ai reati meno pericolosi. In questo modo, una rigorosa attuazione del principio della pena detentiva come extrema ratio avrebbe permesso di contenere la popolazione carceraria entro dimensioni tali da consentire la realizzazione di programmi individuali, mentre all’opposto il sovraffollamento carcerario, accompagnato dalla mancata riforma del sistema delle sanzioni, ha rappresentato la principale causa della crisi dell’ordinamento penitenziario[3].

Ciò nonostante, il tratto distintivo della legge n. 354/1975 è  rappresentato dal fatto che essa propugna una posizione nuova, secondo la quale i detenuti devono essere «osservati con perizia scientifica e condotti verso il cambiamento»[4], con l’effetto che ciò che si pone alla base di questa concezione è un principio fondamentale che pervade la disciplina dell’ordinamento penitenziario: quello secondo il quale la pena deve necessariamente avere carattere rieducativo e, per questo, includere quelle attività che consentano al detenuto di reinserirsi nell’ambiente esterno. Nel tentativo di favorire un graduale recupero del reo, assume un ruolo prezioso l’amministrazione penitenziaria, la quale deve adottare le misure necessarie per tutelare gli interessi personali e patrimoniali dei detenuti, nonché per eliminare il rischio che gli ambienti interni al carcere si trasformino in teatri di violenze fisiche o morali; in questo modo, cioè garantendo la sicurezza negli istituti di pena, il legislatore intendeva tutelare anche la dignità della persona e il rispetto di diritti inviolabili da possibili aggressioni di altri condannati.

In questa direzione e sulla scia delle rivolte che vi furono negli anni Settanta, si inizia ad affermare il principio che l’esecuzione penitenziaria deve essere attuata attraverso misure che non comprimano oltremodo i diritti dei detenuti e deve garantire che «la dignità della persona non sia calpestata da violenze, intimidazioni o sopraffazioni perpetrate da altri detenuti»[5].

Dal punto di vista giuridico, la legge di riforma dell’ordinamento penitenziario ha il pregio di aver introdotto un nuovo modo di guardare al detenuto, il quale è posto al centro di questa nuova disciplina a partire dall’art. 1 ord. penit.[6], che ancora oggi «continua a rappresentare la norma emblematica della svolta ideologica operata dal legislatore del 1975»[7] rispetto al modo tradizionale di concepire la posizione del detenuto. Tale norma specifica sia il contenuto, sia i limiti del trattamento carcerario indicando come suoi tratti essenziali: l’umanità ed il rispetto della dignità dell’essere umano, l’imparzialità, l’indicazione del detenuto con il suo nome (e non più con il numero di matricola come avveniva nell’epoca in cui era in vigore il regolamento fascista del 1931[8]) ed, inoltre, la necessità di personalizzare il trattamento penitenziario in relazione alle specifiche condizioni dei soggetti.

Attraverso una logica di questo tipo, il legislatore ha perseguito l’obiettivo di restituire soggettività giuridica ai detenuti, in quanto persone, riconoscendoli come «titolari di diritti e di garanzie, che nella condizione detentiva non possono venire meno»[9]. Questa finalità risulta evidente soprattutto dall’art. 4 della legge de qua, che stabilisce: «I detenuti e gli internati esercitano personalmente i diritti loro derivanti dalla presente legge anche se si trovano in stato di interdizione legale». Tale norma, infatti, assicura ai detenuti ed agli internati l’esercizio personale dei loro diritti anche se si trovano in stato di interdizione legale, riconoscendo, in questo modo, l’esistenza di una tutela cd. negativa, volta al mantenimento, in capo al soggetto sottoposto a pena o a misura di sicurezza, del diritto soggettivo preesistente alla detenzione; ma riconosce, altresì, una tutela cd. positiva, tesa a realizzare un maggiore sviluppo delle facoltà personali[10].

Mentre nella concezione del guardasigilli Rocco l’accento cadeva sulla dimensione organizzativa dell’amministrazione penitenziaria e sulle relative esigenze di disciplina, nell’attuale sistema si assiste ad una rivoluzione grazie alla quale viene in rilievo la figura del detenuto, in funzione del quale si dovrà realizzare la fase esecutiva. In quest’ottica, la legge di riforma del 1975 ha abbandonato la politica della depersonalizzazione, retaggio di una logica afflittiva, ed ha invece fatto leva sulla valorizzazione degli elementi della personalità del detenuto idonei a realizzare il suo reinserimento sociale, costruendo la disciplina del trattamento penitenziario sulla figura del detenuto. È proprio il detenuto, di cui si mette in luce la dignità, il principale protagonista ed il fine ultimo dell’esecuzione penitenziaria, in quanto destinatario delle attività di trattamento; infatti, per la prima volta nella nostra tradizione giuridica, la figura del detenuto come persona è posta al centro dell’esecuzione delle misure restrittive della libertà personale. Inoltre, come anticipato, la legge di riforma ha realizzato una svolta rispetto al regolamento fascista degli anni Trenta, dando attuazione a quei valori propri della nostra Costituzione che si traducono nel riconoscimento di importanti diritti, come quelli relativi all’integrità fisica, ai rapporti familiari e sociali, all’integrità morale e culturale.

Attraverso tale legge il legislatore ha messo in luce la necessità di intraprendere un percorso rieducativo al fine di favorire la modifica di quel comportamento antisociale del condannato che lo ha indotto a commettere il reato, e di prepararlo al suo reinserimento nella società; proprio in questi termini, si configura una differenza lessicale tra l’uso della formula «trattamento penitenziario» e quello della diversa formula «trattamento rieducativo». In particolare, la prima espressione è rivolta a qualunque tipo di detenuti, poiché quel trattamento viene inteso come un insieme di modalità attraverso le quali si svolge la vita di coloro che si trovano negli istituti di detenzione; al contrario, la seconda formula dà attuazione all’art. 27, terzo comma, Cost., ai sensi del quale ogni pena deve tendere alla rieducazione del condannato. Si tratta di una formula che viene utilizzata solo in riferimento ai detenuti condannati, in quanto destinatari di interventi tesi al loro reinserimento sociale, che può essere perseguito tramite l’adozione di pratiche indirizzate a soddisfare il processo di cambiamento della personalità del reo[11] ed attraverso l’uso di misure alternative alla detenzione.

Come si evince, la legge di riforma dell’ordinamento penitenziario inaugura un trattamento riservato ai soli condannati, caratterizzato dal criterio della individualizzazione, previsto dall’art. 13 della stessa legge[12] e dal d.p.r. n. 230 del 2000, che propone di procedere ad un’osservazione scientifica della personalità di ciascun condannato, diretta «all’accertamento dei bisogni di ciascun soggetto, connessi alle eventuali carenze psico-fisiche, affettive, educative e sociali che sono state di pregiudizio all’instaurazione di una normale vita di relazione»[13].

Soggetti attivi incaricati di svolgere l’osservazione scientifica della personalità dell’interessato sono i membri di un gruppo di osservazione e di trattamento (c.d. G.O.T.), cioè educatori ed esperti nelle materie di psicologia, psichiatria e criminologia. Pertanto, all’attività di osservazione concorrono i professionisti a cui è dedicato l’art. 80 ord. penit.[14], che sono tenuti ad intervenire laddove sia necessario definire il quadro della personalità del condannato, da sottoporre al vaglio del magistrato di sorveglianza. Ai sensi dell’art. 27 del d.p.r. n. 230/2000, l’attività di osservazione della personalità dei detenuti si dovrebbe concludere al termine di nove mesi e nel corso della stessa vengono rilevati i dati giudiziari e penitenziari, i precedenti psicologi e sociali ed inoltre si verifica la disponibilità del soggetto a beneficiare degli interventi messi a disposizione con il trattamento. L’attività di osservazione si conclude con una relazione di sintesi, nella quale vengono esposti i risultati che sono emersi dal periodo di studio nei confronti del soggetto e, così, gli operatori si apprestano a redigere un c.d. «programma individualizzato di trattamento», che costituisce il principale fine dell’attività di osservazione.

Come emerso, la riforma del 1975 si muove lungo due linee direttrici: da un lato soddisfa l’esigenza di tutelare la posizione del detenuto e, dall’altra, quella di fare in modo che la pena persegua una finalità preventivo-rieducativa, enunciando alcuni elementi che necessariamente devono essere presenti nelle linee essenziali del trattamento penitenziario; tra questi emerge il senso di umanità della pena e il rispetto della dignità della persona[15], con la conseguenza che sono illegittime quelle forme di detenzione che si caratterizzano per modalità inumane o mortificanti. Su questo versante, la nuova disciplina del trattamento penitenziario induce a superare la nozione di pena accolta dai codici penale e di procedura penale e questo aspetto trova conferma anche nel d.p.r. n. 431 del 1976 che, all’art. 1, indica quali sono i fini che il percorso carcerario intende realizzare: favorire le iniziative necessarie a sostenere gli interessi umani, culturali e professionali dei singoli detenuti e internati, nonché promuovere un processo al termine del quale il soggetto abbia modificato quegli atteggiamenti che hanno rappresentato un ostacolo ad una partecipazione sociale positiva.

Vi è da dire che se da un lato questi anni sono stati caratterizzati da un cammino verso il riconoscimento di condizioni più favorevoli per i detenuti, dall’altro lato sono stati anni difficili sotto il profilo storico perché sia il terrorismo, sia l’acuirsi di manifestazioni sempre più gravi della criminalità organizzata hanno avuto conseguenze sulla realtà carceraria, rendendo irrealizzabili le modalità del trattamento rieducativo nei confronti di quei soggetti che guardavano al carcere come un luogo dove poter continuare a sviluppare i loro programmi criminosi e come uno strumento per la diffusione delle loro idee. Proprio in questo contesto, è sempre più forte la convinzione che vi sono categorie di soggetti che non possono essere sottoposti alle ordinarie regole di trattamento, al punto che era diventato necessario costruire all’interno delle carceri dei sistemi di massima sicurezza[16]. Proprio l’esigenza di fronteggiare questa situazione fu l’occasione che indusse il legislatore a procedere verso una revisione dell’ordinamento penitenziario, attuata con la legge del 10 ottobre 1986, n. 663, nota come «legge Gozzini»: si tratta di una legge promulgata nell’intento di valorizzare l’aspetto rieducativo della carcerazione (rispetto a quello punitivo) e di privilegiare le misure alternative alla detenzione in carcere, al fine di rafforzare la gamma di operatività delle misure alternative e, più in generale, dei benefici penitenziari. La legge in parola ha introdotto il regime di sorveglianza particolare, di cui all’art. 14-bis ord. penit., inteso come «valido strumento di prevenzione di pericolosità penitenziaria»[17], in quanto basato sulle «restrizioni strettamente necessarie per il mantenimento dell’ordine e della sicurezza, all’esercizio dei diritti dei detenuti e degli internati e alle regole di trattamento previste dall’ordinamento penitenziario»[18].

Sul finire degli anni Ottanta ed alle soglie del nuovo decennio, matura la consapevolezza che i risultati sul piano della lotta alla criminalità organizzata potevano essere ottenuti soltanto rompendo quei vincoli tra gli appartenenti alle organizzazioni criminali, perché solo attraverso lo strumento della collaborazione è possibile comprendere dall’interno sia le strutture che il funzionamento delle medesime, e quindi approntare strumenti idonei a combatterle. In questa direzione è stata promulgata la legge 12 luglio 1991, n. 203 che introduceva una nuova disciplina per i condannati per i delitti ascrivibili alla criminalità organizzata, tanto che se da un lato, è stata introdotta la nozione di reato ostativo di cui all’art. 4-bis ord. penit., dall’altro lato il legislatore avrebbe concesso sconti premiali ai collaboratori di giustizia e, in particolare, per i soggetti indicati dall’art. 4-bis prevedeva presupposti più rigorosi per l’ammissione ai benefici penitenziari, ed «il tutto sulla scorta di un parametro normativo fortemente indeterminato: il titolo di reato»[19].

Ad un ventennio di distanza dalla legge di riforma del 1975, il legislatore intendeva proseguire quella politica che collocava il detenuto al centro della disciplina penitenziaria, riconoscendolo come titolare di diritti al pari dei soggetti in stato di libertà. Proprio in quest’ottica, la fine del millennio è ricca di interventi volti a disciplinare aspetti delicati del sistema carcerario, tra i quali la tutela della salute di coloro che vivono in condizioni privative; tale profilo è stato collocato al centro del d.lgs. n. 230 del 1999[20], al quale si riconosce il merito di aver inserito la sanità penitenziaria nel Servizio Sanitario Nazionale, precisando le competenze degli enti interessati, quali le Regioni, il Ministero della Salute e il Ministero della Giustizia. Consapevole della necessità di umanizzare le condizioni di vita dei detenuti e degli internati, il legislatore ha fatto riferimento alle condizioni generali che devono sussistere negli istituti di pena e nel fare questo possiamo richiamarci alle norme dedicate a descrivere le caratteristiche degli istituti penitenziari (art. 5 l. n. 354/1975), i locali di soggiorno e di pernottamento (art. 6), il vestiario e il corredo per ciascun detenuto (art. 7), le regole di igiene personale (art. 8). In particolare, del d.lgs. n 230 del 2000[21] possiamo mettere in luce l’art. 1, primo e secondo comma,[22] dai quali emerge che il trattamento penitenziario, da un lato, consta di interventi idonei a sostenere gli interessi dei detenuti e, dall’altro, è diretto a realizzare un processo attraverso il quale il reo abbandoni quella condotta antisociale a favore di un atteggiamento che non sia di ostacolo ad una costruzione positiva dei rapporti sociali. Sulla scia del percorso intrapreso nella metà degli anni Settanta, si è giunti alla legge 8 marzo 2001, n. 40, la cd. «legge Finocchiaro», che disciplina le misure alternative alla detenzione a tutela del rapporto tra detenute e figli minori, intervenendo sulla riforma dell’ordinamento carcerario attraverso due nuove misure alternative: la detenzione domiciliare speciale e l’assistenza all’esterno di figli minori, che si applicano nei confronti delle condannate che, a causa dei reati che hanno commesso, non sono ammesse agli arresti domiciliari. Se da un lato si tratta di una legge che introduce novità importanti in materia di misure alternative, dall’altro lato non ha apportato cambiamenti alla disciplina della custodia cautelare in carcere, che comunque rimane preclusa per le sole madri con prole di età inferiore ai tre anni, salvo che vi siano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza.

Il rapporto tra detenute madri e figli è una problematica di cui si era occupata in precedenza anche la legge di riforma dell’ordinamento penitenziario attraverso gli artt. 11[23] e 21-bis[24], perché in un contesto così lontano dal mondo che in cui vive il bambino la detenuta madre ha una responsabilità molto importante nel fargli percepire il meno possibile ogni difficoltà ed ostacolo che la ristrettezza dell’ambiente carcerario può frapporre alle sue esigenze.

Trattandosi di una materia che non coinvolge soltanto l’aspetto relativo all’espiazione della pena da parte della detenuta madre, ma anche lo sviluppo del bambino, di essa si occupa anche l’ultima riforma in tema di ordinamento penitenziario: la legge 23 giugno 2017, n. 103, conosciuta come «Riforma Orlando», dal nome del Ministro preponente, e recante «modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario». Tale riforma contempla l’introduzione di maggiori tutele per le detenute donne ed in particolare per le madri, in quanto intende promuovere un incremento dell’uso delle misure alternative alla detenzione, nonostante la legge Finocchiaro avesse già disciplinato specifici benefici per le madri di prole di tenera età, come la detenzione domiciliare e la detenzione domiciliare speciale. Sulla questione si è pronunciata anche la Corte Costituzionale[25], dichiarando l’incostituzionalità dell’art. 47-quinquies ord. penit[26], nella parte in cui impedisce alle madri, condannate per aver commesso uno dei delitti di cui all’art. 4-bis, di accedere a modalità di espiazione della pena diverse dalla detenzione.

Circa la tematica che colloca in una posizione centrale i figli di minore età, la riforma Orlando persegue la duplice finalità di tutelare le esigenze affettive dei ristretti, con particolare riferimento alla figura delle detenute madri, e di adeguare l’ordinamento penitenziario alle esigenze rieducative dei condannati minorenni. In questa direzione, la legge si occupa del profilo relativo alla figura del minore non soltanto nella dimensione del suo rapporto con la madre, in quanto viene in rilievo l’aspetto concernente l’adattamento delle norme penitenziarie alle esigenze educative dei detenuti di minore età. In particolare sembra che il legislatore abbia voluto creare le condizioni per una riforma organica dell’ordinamento penitenziario minorile, mettendo in luce alcuni aspetti, tra i quali la previsione di misure alternative alla detenzione in conformità alle esigenze educative del recluso minorenne, nonché l’introduzione di disposizioni relative all’organizzazione penitenziaria degli istituti di pena per i minorenni, per promuovere la socializzazione e la responsabilizzazione della persona. Nonostante siano trascorsi oltre quaranta anni dall’introduzione della legge di riforma del 1975, il legislatore non ha ancora provveduto all’emanazione di una specifica normativa idonea a regolare la posizione del condannato minorenne, non rispettando la duplice esigenza di adeguare la disciplina dell’esecuzione penale alla personalità del minore e di rafforzare la funzione rieducativa della pena[27], ai sensi di quanto emerge dal combinato disposto degli artt. 27, terzo comma e 31, secondo comma, Cost.[28].

Tuttavia, la riforma Orlando non si occupa di proporre una revisione dell’ordinamento penitenziario con esclusivo riferimento alle tematiche tratteggiate, in quanto mantiene un occhio vigile anche ad altre questioni che richedono una nuova analisi da parte del legislatore. Infatti, ulteriori impegni della legge n. 103/2017 sono la semplificazione dei procedimenti di sorveglianza; l’incremento dell’utilizzo delle misure alternative alla detenzione, intervenendo sulle preclusioni che impediscono l’accesso ai benefici penitenziari a coloro che abbiano commesso determinati delitti; la realizzazione delle attività di volontariato e il miglioramento della sanità penitenziaria. Come accennato, l’ampliamento dell’ambito di operatività delle misure alternative alla detenzione costituisce un punto fondamentale della delega, ma il nucleo fondamentale della medesima «sta nel superamento degli automatismi che precludono o limitano l’accesso alle forme extramurarie di esecuzione della pena detentiva a categorie di detenuti che si presumono pericolosi, anche in relazione ai casi di ergastolo ostativo»[29].

Tra gli impegni più notevoli, la riforma Orlando si preoccupa di fronteggiare quel fenomeno sistemico che caratterizza le nostre carceri e che priva i detenuti del diritto di espiare la pena in condizioni rispettose della loro dignità: il sovraffollamento carcerario. Tale tematica si è imposta negli ultimi anni, soprattutto a seguito della sentenza-pilota pronunciata l’8 gennaio 2013, dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, Torreggiani c. Italia, che ha avuto il merito di aver acceso i riflettori sulla crisi dell’apparato esecutivo penale e con la quale l’Italia è stata condannata per aver violato l’art 3 CEDU, perché incapace di garantire quei 3 mq per ciascun detenuto, sotto i quali la violazione di tale norma è automatica. Tale sentenza fornisce l’occasione di accennare alle condizioni che hanno determinato la Corte Europea ad emettere una sentenza di condanna nei confronti del nostro Paese e nelle quali era costretto a vivere nel carcere di Busto Arsizio il detenuto Torreggiani: in tre in una cella di 9 mq risotto ulteriormente per la presenza di mobilio, per 19 ore al giorno, con limitato accesso alle docce per la scarsità di acqua calda e avendo a dormire per dormire il terzo piano di un letto a castello, distante dal soffitto 50 cm, insufficiente  per poter piegare le gambe, dal momento che la distanza tra il soffitto e il suo letto era di poco superiore a 50 centimetri[30].

Al fine di combattere questo fenomeno, il legislatore ha tentato di attuare una revisione delle modalità e dei presupposti di accesso alle misure alternative alla detenzione ed inoltre, in vista di stimolare il recupero del reo, la riforma in parola propone un incremento delle opportunità di lavoro retribuito e delle attività di volontariato, a cui si accompagna la necessità di garantire il mantenimento

delle relazioni familiari anche attraverso l’uso di collegamenti audiovisivi, il riconoscimento del diritto all’affettività e una maggiore attenzione in materia sanitaria, a proposito della quale si registra il passaggio delle competenze dalla sanità penitenziaria (gestita dal Ministro della giustizia) a quella gestita dal Servizio Sanitario Nazionale (gestita, ora, dal Ministro della salute).

In conclusione, sulla riforma promossa dal Ministro Orlando si è espresso Patrizio Gonnella, presidente dell’Associazione Antigone dal 2005, pronunciando le seguenti parole: «C’è bisogno della riforma penitenziaria che cambi la legge del 1975, che faciliti l’accesso alle misure alternative, che consenta di rendere la vita in carcere una vita dignitosa e più vicina alla vita normale. C’è bisogno di nuove norme sulla salute fisica e psichica. Troppe persone soffrono oggi in carcere senza possibilità di avere una chance di supporto. C’è bisogno di una legge che tenga conto che sono passati 43 anni dal 1975 e da allora tutto è cambiato».

Al termine del percorso che ho indicato, si possono affermare quali sono gli obiettivi che si intende realizzare in materia di trattamento penitenziario: la finalità rieducativa del percorso carcerario, come conditio sine qua non per mettere il detenuto nelle condizioni di reinserirsi nella società una volta fuoriuscito da tale circuito; l’esigenza di improntare l’esperienza carceraria al senso di umanità della pena, per restituire dignità a chi si trova in tali condizioni; intendere gli stessi soggetti come titolari di diritti e di garanzie, nonché ampliare l’ambito di operatività delle misure alternative alla detenzione.

2. I soggetti della fase esecutiva

Nella fase esecutiva della condanna, svolge un ruolo molto importante la giurisdizione di sorveglianza, competente per quanto riguarda le pene sotto il profilo rieducativo, e le misure di sicurezza in relazione alla verifica della effettiva pericolosità sociale dell’individuo. La riforma dell’ordinamento penitenziario segna l’inizio del fenomeno della «giurisdizionalizzazione» dell’esecuzione penale: si tratta di un’espressione utilizzata per indicare il processo con il quale la fase esecutiva viene attratta nell’ambito della tutela giurisdizionale, insieme all’organizzazione di istituti volti a realizzare le istanze dei soggetti passivi della vicenda esecutiva[31].

La giurisdizione di sorveglianza si pone come segmento ulteriore rispetto a quella esecutiva, al punto che «si coordina entro un sistema strutturalmente autonomo»[32] e, nello specifico, consta di un organo monocratico, quale il magistrato di sorveglianza, e di un organo collegiale, il Tribunale di sorveglianza, i quali hanno diversa competenza per materia.

In primo luogo, ai sensi dell’art. 69 ord. penit.[33], viene in rilievo la figura del magistrato di sorveglianza, istituita con la riforma del 1975, che «concorre alla composizione del tribunale di sorveglianza»[34] ed incarna l’immagine del «giudice chiamato ad assicurare il rispetto della legge nell’esecuzione delle sanzioni penali»[35]. In via generale, si può constatare che al magistrato di sorveglianza è conferito il potere di emanare provvedimenti in grado di incidere sulla libertà personale, in virtù della riserva di giurisdizione di cui all’art. 13, secondo comma, Cost., e lo snodo centrale dei poteri ad esso riservati è inerente all’attività di controllo sull’operato dell’Amministrazione penitenziaria.

In ogni caso, le decisioni emesse dal magistrato di sorveglianza possono assumere la forma di ordinanze, decreti, provvedimenti avanti carattere amministrativo e pareri; ne consegue, dunque, che tale organo emette provvedimenti di carattere amministrativo o giurisdizionale[36]. Quanto alle specifiche funzioni, esso è competente a svolgere funzioni amministrative, di carattere ispettivo e consultivo, con la previsione che, ai sensi dell’art. 68, comma 4, ord. penit., i magistrati che esercitano la funzione di sorveglianza non devono essere adibiti ad altre funzioni giudiziarie. Il presupposto necessario per l’esercizio delle competenze ad esso attribuite è la conoscenza dei singoli istituti penitenziari e dei relativi problemi e, al fine di realizzare questa previsione, è importante che instauri con gli operatori penitenziari e con i detenuti un rapporto che lo riconosca come reale garante dei detenuti e dei reclusi.[37]

In particolare, a mente degli articoli 68 ord. penit. e 678 c.p.p.[38], il magistrato di sorveglianza è competente a decidere nelle materie attinenti ai ricoveri per infermità psichica sopravvenuta al condannato; all’applicazione ed ogni questione relativa alle misure di sicurezza; all’esecuzione delle sanzioni sostitutive della semidetenzione e della libertà controllata, nonché alla dichiarazione di abitualità, professionalità nel reato e tendenza a delinquere. Tra i provvedimenti di maggiore importanza che possono essere adottati da tale organo, vi è il differimento dell’esecuzione «quando vi è fondato motivo per ritenere che sussistono i presupposti perché il tribunale disponga il rinvio, il magistrato di sorveglianza può ordinare il differimento dell’esecuzione o, se la protrazione della detenzione può cagionare grave pregiudizio al condannato, la liberazione del detenuto»[39]. Inoltre, il magistrato di sorveglianza decide con ordinanza impugnabile per cassazione sui reclami dei detenuti e degli internati circa l’osservanza delle norme sull’attribuzione della qualifica dell’attività lavorativa, la remunerazione, le assicurazioni sociali, le condizioni di esercizio del potere disciplinare da parte dell’Amministrazione.

Il Tribunale di sorveglianza, invece, come previsto dall’art. 70 ord. penit.[40], vanta una collegialità mista, componendosi di due giudici ordinari e due giudici onorari, scelti tra i professionisti esperti in psicologia, pedagogia, psichiatria e criminologi[41]. Ad esso sono state assegnate competenze nuove rispetto alla sua tradizionale configurazione di «giudice delle misure alternative»[42] ed è competente a svolgere funzioni esclusivamente giurisdizionali, quali le decisioni in materia penitenziaria, con particolare riferimento alle misure alternative alla detenzione[43].

Il tribunale di sorveglianza è giudice di primo grado ed interviene come giudice di appello nei confronti dei provvedimenti adottati dal magistrato di sorveglianza. Nella fattispecie opera come giudice di prime cure in materia di misure alternative alla detenzione; di concessione della liberazione condizionale; di rinvio obbligatorio e facoltativo dell’esecuzione delle pene detentive. Interviene quale giudice d’appello, a seguito di ricorso proposto contro i provvedimenti del magistrato di sorveglianza, nelle ipotesi di accertamento della pericolosità sociale per l’applicazione delle misure di sicurezza in fase esecutiva; di trasformazione in melius o in peius delle misure di sicurezza; riesame della pericolosità sociale dei sottoposti a misura di sicurezza alla scadenza del periodo minimo di durata e revoca delle misure di sicurezza; revoca della dichiarazione di delinquenza abituale, professionale o per tendenza[44].

Una posizione importante è riconosciuta al presidente del Tribunale di sorveglianza, che si caratterizza per la sua singolare collocazione imponendo la sua presenza sia all’interno del collegio, sia nell’ambito degli uffici di sorveglianza appartenenti allo stesso distretto della corte d’appello.

Ai sensi dell’art. 70-bis, comma 2, ord. penit., il presidente del tribunale in questione, da un lato, prosegue nell’espletamento delle funzioni del magistrato di sorveglianza e, dall’altro, dirige ed organizza le attività del medesimo tribunale, coordina l’attività degli uffici di sorveglianza compresi nella giurisdizione del tribunale e propone al Consiglio Superiore della Magistratura la nomina dei componenti del tribunale[45] e dei professionisti destinati a far parte dell’organo collegiale.

Altri soggetti del procedimento di sorveglianza sono il Pubblico ministero, il condannato, il difensore del condannato e l’Amministrazione penitenziaria. Nello specifico, il condannato può essere anche un soggetto che ha terminato di scontare la sua condanna, come nell’ipotesi del procedimento che ha ad oggetto il riesame della pericolosità sociale dello stesso. A tutelare la posizione processuale dell’assistito interviene il difensore, il quale può essere nominato d’ufficio o può essere di fiducia e, in quest’ultima evenienza, l’avvocato deve essere munito di uno specifico mandato relativo a ciascun procedimento di sorveglianza, mentre invece il difensore d’ufficio è incaricato dal giudice nell’ipotesi in cui il condannato non ne abbia già nominato uno[46].

L’Amministrazione penitenziaria entra a far parte del procedimento solo in alcune ipotesi ben definite. Tale situazione si realizza, in primo luogo, nell’ipotesi di procedimento instaurato a seguito del reclamo proposto contro il provvedimento che impone una sorveglianza speciale del detenuto; in secondo luogo, interviene nel caso in cui il procedimento abbia ad oggetto l’impugnazione del provvedimento che prevede l’applicazione di misure disciplinari. Infine, l’Amministrazione in parola può prendere parte al procedimento nell’ipotesi in cui il detenuto abbia presentato reclamo giurisdizionale, di cui all’art. 35-bis ord. penit.

Alla luce di quanto detto, si può affermare che nel procedimento di sorveglianza è garantito l’esercizio del diritto di difesa non soltanto con la presenza necessaria del difensore nelle udienze, ma anche e soprattutto con il riconoscimento della facoltà di dedurre o richiedere elementi a discarico, come si ricava dal combinato disposto degli articoli 666, comma 5, c.p.p.[47] e 185 delle disposizioni di attuazione[48], purché le prove di cui si richiede l’assunzione siano pertinenti o inerenti.

Appare evidente la ratio del procedimento di sorveglianza, la cui finalità è quella «di verificare il trattamento rieducativo e di porsi come strumento per modificare, in funzione riabilitativa, durata e intensità del trattamento punitivo del condannato o dell’internato»[49]. In particolare, lo stesso richiede alcune modifiche funzionali rispetto al procedimento di esecuzione legate alla specificità della materia, le quali si rivolgono all’iniziativa del procedimento, all’attività probatoria ed, infine, alla decisione.

Il primo adattamento ha ad oggetto l’iniziativa del procedimento, al punto che l’art. 678, comma 1, c.p.p.[50] consente l’iniziativa d’ufficio, riconoscendo che lo stesso può essere instaurato, oltre che dall’interessato, anche dal pubblico ministero e dal difensore. Ma vi è di più, perché l’art. 57 ord. penit., rubricato «Legittimazione alla richiesta dei benefici», riconosce come soggetti legittimati alla richiesta di affidamento in prova, di semilibertà, di liberazione anticipata siano il pubblico ministero, i prossimi congiunti del detenuto e dell’internato, nonché il difensore e lo stesso potere è riconosciuto dalla norma al consiglio di disciplina[51].

In secondo luogo, il procedimento in esame è connotato da un ulteriore elemento in relazione all’attività istruttoria, tanto che l’art. 678, comma 2, c.p.p. dispone che «quando si procede nei confronti di una persona sottoposta ad osservazione scientifica della personalità, il giudice acquisisce la relativa documentazione e si avvale, se occorre, della consulenza dei tecnici del trattamento», cioè degli operatori penitenziari, quali gli assistenti sociali, gli psicologi, gli psichiatri e i criminologi. Pertanto, quando si procede nei confronti di un individuo sottoposto ad osservazione scientifica della personalità, il giudice acquisisce la relativa documentazione e può fare ricorso alla consulenza dei tecnici del trattamento.

Infine, il procedimento di sorveglianza prende le distanze dal procedimento esecutivo per quanto riguarda il momento deliberativo. Infatti, nel giudizio di cognizione e in quello esecutivo vale il principio espresso dall’art. 527, comma 3, c.p.p. ai sensi del quale quando «vi sia parità di voti, prevale la soluzione più favorevole all’imputato». In questo specifico settore, tale criterio cede il passo ad un altro principio, sancito dall’art. 70, comma 8, ord. penit., secondo il quale «Le decisioni del tribunale sono emesse con ordinanza in camera di consiglio; in caso di parità di voti prevale il voto del presidente». La sentenza emessa dal giudice diviene immediatamente esecutiva, se non è diversamente stabilito dallo stesso, ed è impugnabile con ricorso per cassazione dal pubblico ministero, dal condannato e dal suo difensore, nonché dal tutore e dal curatore[52].

A queste specificità se ne aggiunge una ulteriore sulla scia della giurisprudenza della Corte costituzionale, la quale si è pronunciata con due sentenze: una del 2014, in tema di misure di sicurezza e l’altra del 2015, in tutte le materie di competenza del Tribunale di sorveglianza; con queste pronunce, la Corte ha stabilito che il procedimento di sorveglianza si può svolgere secondo modalità diverse da quelle che sono seguite nella maggior parte dei casi. Infatti, su istanza degli interessati, tale procedimento si può svolgere secondo le forme dell’udienza pubblica e non in camera di consiglio[53].

Alla luce di queste considerazioni si può giungere ad affermare che il procedimento di sorveglianza costituisce l’espressione più manifesta di una scelta legislativa tesa a dare pieno riconoscimento alle garanzie minime della giurisdizionalità nella fase esecutiva ed alla valorizzazione dei diritti umani esistenti in capo ai detenuti; sul punto si è pronunciata la Corte costituzionale con la sentenza n. 53/1993, con la quale ha dato vita ad una svolta nel processo di giuridizionalizzazione della fase esecutiva[54]. Nella stessa prospettiva si è pronunciata anche la giurisprudenza di legittimità che, indicando la nuova posizione dei giudici della cassazione, ha abbracciato l’impostazione elaborata dalla Corte costituzionale, «nell’opera di giurisdizionalizzazione del momento esecutivo»[55].

3. La disciplina dell’art. 4-bis ord. penit.

L’articolo 4-bis della legge n. 354/1975 è considerato la «norma simbolo»[56] dell’ordinamento penitenziario ed è stato inserito con l’obiettivo di introdurre, da un lato, il divieto di concessione dei benefici penitenziari e, dall’altro, le procedure di accertamento della pericolosità sociale nei confronti di soggetti condannati per alcuni gravi delitti. Il quadro complessivo dei reati considerati dall’art. 4-bis risulta estremamente variegato e risponde non tanto alla originaria funzione della norma, che era quella di incrementare la lotta alla criminalità organizzata, quanto alla necessità di predisporre percorsi penitenziari improntati alla finalità rieducativa. Tale norma, infatti, ha il merito di aver introdotto la disciplina della concessione delle misure alternative alla detenzione nei confronti di detenuti considerati socialmente pericolosi e, nello specifico, si applica quando ricorre uno dei delitti appartenenti alle categorie dei reati di mafia o di eversione, oppure in presenza di quei reati che sono espressione di una particolare pericolosità.

L’art. 4-bis ord. penit. si colloca nel capo I, dedicato ai principi direttivi, dal quale si ricava implicitamente che alcune categorie di reati, o meglio alcune categorie di persone, sono sottratte alla rieducazione ed al reinserimento nella società, ma stando alle parole dell’avvocatessa penalista Maria Brucale «nessuna pena può essere costituzionalmente legittima se non è proiettata al raggiungimento della libertà», perché «il senso della pena deve essere la riabilitazione e la proiezione al ritorno alla vita»[57].

A queste parole si aggiungono quelle di Fabio Fiorentin, il quale mette in luce due aspetti dello stesso fenomeno: da un lato, riconosce che il trattamento penitenziario talvolta può essere sottoposto ad alcune limitazioni per soddisfare le esigenze di sicurezza e legalità, come nell’ipotesi in cui vengano stabilite delle eccezioni alla possibilità di godere dei benefici penitenziari in relazione a detenuti che sono stati condannati per avere commesso reati di particolare gravità, di cui all’art. 4-bis ord. penit. Dall’altro lato, invece, sottolinea che il trattamento rieducativo non può conoscere alcuna restrizione, «pena un insanabile contrasto con il principio costituzionale sancito dall’art. 27, terzo comma, della Costituzione»[58]; a conferma di ciò, si pone l’art. 1 ord. penit., nella parte in cui sancisce che nei confronti dei detenuti deve essere attuato un trattamento idoneo a realizzare il reinserimento sociale degli stessi, anche attraverso contatti con la società dei liberi. Proprio in questa direzione, la dottrina ha maturato una riflessione sulla riforma realizzata nella metà degli Settanta, alla quale ha riconosciuto il merito di aver dato forma ad una svolta nei rapporti tra il detenuto e l’Amministrazione penitenziaria, al punto che il primo assume una posizione centrale nel nostro sistema carcerario, in quanto non viene più considerato soggetto passivo dell’esecuzione penale, quanto piuttosto soggetto di diritti, tra i quali quello di ricevere e di beneficiare delle proposte avanzate dagli operatori del settore.

Anche Leonardo Pace, nel suo elaborato dedicato ai diritti dei detenuti, ha trattato il tema relativo all’art. 4-bis ord. penit., mettendo in luce come questo sia diventato il principale strumento, di cui dispone lo Stato, per far fronte alle emergenze di sicurezza che rappresentano una minaccia per i cittadini[59]; nello specifico, Pace ha messo in luce i progressi che sono stati registrati in questa materia, sottolineando come l’art. 4-bis ord. penit. sia stato introdotto in veste di norma idonea a fronteggiare la criminalità organizzata e come, nel tempo, abbia assunto la funzione di creare percorsi rieducativi di maggior rigore in relazione ai reati che destano un maggior allarme sociale. Infatti, le restrizioni circa le modalità di accesso alle misure alternative sono state introdotte al fine di ridurre le possibilità di avere contatti con l’ambiente esterno[60]. Ciò che si vuole evitare è che l’interessato, condannato per aver perpetrato un reato di cui all’art. 4-bis ord. penit., sconti in carcere una pena in misura superiore a quella dei detenuti ordinari, sacrificando il singolo in nome dei bisogni collettivi di stabilità e sicurezza. Proprio in questo contesto torna a manifestare la sua centralità l’art. 27, terzo comma, Cost., che si caratterizza per l’importanza attribuita al modello rieducativo, anche sulla scia dell’impostazione secondo cui nessun soggetto può essere considerato irrecuperabile.

Ricollegandoci a questo discorso, possiamo affermare che l’art. 4-bis ord. penit. adatta la struttura dell’ordinamento penitenziario al principio del trattamento esecutivo differenziato dei reclusi sulla base del titolo di reato per il quale sono stati condannati; a conferma di questo aspetto, possiamo addurre la circostanza che il trattamento carcerario è organizzato su un sistema multilivello, il quale ha come parametro il delitto, o i delitti, commessi dalla persona sottoposta ad esecuzione.

La scelta relativa all’inserimento dei detenuti in specifici percorsi esecutivi avviene in considerazione della natura dei reati, con la conseguenza che sarà possibile prevedere un trattamento differenziato che riconosce la possibilità di attendere l’eventuale applicazione di misure alternative in stato di libertà[61].

In questa direzione, l’art. 4-bis contempla due fasce di reati la cui commissione è espressiva di una particolare pericolosità sociale e limita, in capo ai detenuti per tali delitti, la possibilità di accedere ai benefici penitenziari e, al tempo stesso, la subordina alla verifica di determinate condizioni, come l’assenza di attuali collegamenti con la criminalità organizzata.

La prima categoria di reati è individuata dal comma 1 dell’art. 4-bis ord. penit.[62] e per questi delitti, alcuni dei quali «particolarmente odiosi»[63], i benefici penitenziari sono applicabili se ricorra, alternativamente, una delle seguenti condizioni: è stata prestata collaborazione, ai sensi dell’art. 58-ter penit.; è stata riconosciuta l’attenuante di cui all’art. 62, n. 6, c.p.[64], o vi è stato risarcimento successivo, ovvero si tratta di concorso attenuato nel reato, ai sensi dell’art. 114 o 116 c.p. ed è stata offerta una collaborazione, ancorché irrilevante; fatti e responsabilità sono accertati in una sentenza irrevocabile e sono certamente esclusi dei collegamenti con la criminalità organizzata; la collaborazione è impossibile per la limitata partecipazione del soggetto al fatto di reato e sono certamente esclusi collegamenti con la criminalità organizzata.

Ne consegue che il difetto di queste condizioni comporta l’inammissibilità dell’istanza, anche nell’ipotesi in cui il soggetto abbia dato prova di aver aderito al trattamento rieducativo[65].

La seconda categoria è individuata dal comma 1-ter della stessa norma[66] e comprende una serie di reati, quali l’omicidio volontario; la rapina e l’estorsione aggravate; il contrabbando di tabacchi aggravato; la produzione e il traffico di ingente quantità di sostanze stupefacenti; l’associazione a delinquere che ha come reati scopo la falsità in atti pubblici; la riduzione in schiavitù; il commercio di schiavi; la prostituzione e la pornografia minorile; i delitti di violenza sessuale e quelli in materia di immigrazione clandestina.

Anche questi reati sono espressivi di una pericolosità notevole, ma riflettono un livello di allarme sociale inferiore rispetto ai reati di prima fascia e, dunque, i detenuti di seconda fascia godono di un minor grado di ostatività alla concessione dei benefici penitenziari. Questo dà luogo ad un regime più attenuato rispetto a quello che si realizza in relazione ai condannati di prima fascia: l’accesso ai benefici penitenziari è loro precluso solo nell’ipotesi in cui sussistano elementi tali da far ritenere esistenti attuali collegamenti con la criminalità organizzata.

A fronte dell’analisi dei due gruppi di reati delineati dall’art. 4-bis ord. penit., è possibile parlare di una tipizzazione degli stessi che, tuttavia, non sembra rispettare i principi di proporzionalità e di individualizzazione della pena, che invece si pongono come tratti tipici del sistema penitenziario. In merito è intervenuta anche la Corte costituzionale[67], la quale ha manifestato una forte resistenza ad ammettere un’impostazione che sia portatrice della tendenza a procedere per «tipi di autori» per i quali la rieducazione non sarebbe perseguibile. Alla luce di questo, l’attuale ordinamento dell’esecuzione penale differenziata è il bersaglio privilegiato della dottrina, la quale rileva che tale sistema è in contrasto con l’art. 27, terzo comma, Cost., perché imperniato sul disvalore del reato commesso piuttosto che sulla valutazione della personalità del condannato.

In merito, la dottrina ha individuato un «doppio regime penitenziario»[68] o addirittura un «triplo binario», considerando anche il particolare regime esecutivo dei cc.dd. «collaboratori di giustizia», che sono sottoposti ad uno speciale programma di protezione e che, in quanto tali, sono considerati «detenuti specialissimi»[69]. Nei confronti di tali soggetti si riconoscono modalità di trattamento diverse, se non opposte, rispetto a quelle ordinarie e la ratio di questo trattamento risponde al duplice scopo di incentivare il fenomeno della collaborazione attraverso il riconoscimento di importanti benefici, e di tutelare l’incolumità dei «pentiti» e, di conseguenza, la veridicità delle loro dichiarazioni, mettendoli a riparo da eventuali azioni intimidatrici che potrebbero verificarsi all’interno degli istituti di detenzione.

Sul punto è possibile mettere in luce l’orientamento della Corte costituzionale, la quale è stata più volte chiamata, dalla magistratura di sorveglianza, a pronunciarsi su questioni di illegittimità costituzionale dei regimi differenziati, sottolineando soprattutto il presunto carattere discriminatorio e la contrarietà degli stessi al principio di cui all’art. 27, terzo comma, Cost. Su quest’ultimo principio che, impone che la pena deve tendere alla rieducazione del reo, si è concentrata soprattutto l’attenzione della giurisprudenza, osservando che l’obiettivo della rieducazione del condannato passa attraverso l’ammissione dello stesso alle misure alternative alla detenzione. Di fronte a tali questioni, la Consulta ha adottato dichiarazioni di illegittimità costituzionale parziale di alcune disposizioni del sistema esecutivo, modulando in senso «costituzionalmente orientato»[70] la disciplina esaminata.

In conclusione, si afferma la necessità di riconoscere un adeguato ambito di operatività a tutte le finalità che la Costituzione attribuisce alla pena, tra le quali spiccano l’obiettivo di prevenzione, sia generale che speciale, di difesa sociale, nonché l’esigenza di rieducazione del condannato.

Il sistema inaugurato dall’art. 4-bis ord. penit. è importante non soltanto perché introduce un trattamento differenziato in relazione a particolari tipologie di reclusi, ma anche perché con esso il legislatore ha inteso disciplinare un aspetto centrale nella disciplina in esame: quello della collaborazione con la giustizia, di cui all’art. 58-ter ord. penit. In questa direzione, possiamo prendere le mosse dal primo comma della norma, che stabilisce che in presenza di determinati delitti, quali i delitti commessi per finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico, «l’assegnazione al lavoro all’esterno, i permessi premio e le misure alternative alla detenzione previste dal capo VI, esclusa la liberazione anticipata, possono essere concessi ai detenuti e internati per i seguenti delitti solo nei casi in cui tali detenuti e internati collaborino con la giustizia a norma dell’art. 58-ter della presente legge».

In particolare, con l’espressione «collaboratori di giustizia» si fa riferimento a coloro che, anche dopo la sentenza di condanna, si siano prodigati per evitare che l’attività delittuosa sia portata ad ulteriori conseguenze ed a coloro che, seppure in assenza di una concreta attività, abbiano aiutato l’autorità giudiziaria nella ricerca di elementi utili alla ricostruzione dei fatti ed alla individuazione degli autori dei reati commessi, rilasciando alle autorità competenti confessioni ed informazioni utili alle indagini.

4. La collaborazione con la giustizia, di cui all’art. 58-ter ord. penit

Nel paragrafo precedente ho accennato ad un concetto che, in questa materia, merita di essere approfondito, in quanto rappresenta «la sola speranza di una detenzione finalizzata al recupero del sé»[71]: quello della collaborazione con la giustizia, previsto dall’art. 58-ter ord. penit.[72].

La ratio della disciplina dettata dalla norma in questione è quella di «premiare il condannato che ha collaborato con la giustizia»[73], ponendo una deroga al regime previsto per i responsabili di uno dei delitti di cui all’art. 4-bis ord. penit. Tale ratio, peraltro, non sembra ravvisabile in caso di collaborazione inesigibile, poiché si tratta di una fattispecie nella quale l’interessato non ha offerto un apporto utile alla ricostruzione dei fatti o alla identificazione di altri responsabili del reato; questa impostazione è stata confermata anche dalla Corte costituzionale, che ha ritenuto opportuno sottolineare che l’art. 58-quater ord. penit.[74] prevede che la riduzione dei limiti di pena si applica, in via esclusiva, a coloro che hanno vantato una condotta collaborativa effettiva.

Tuttavia, tale requisito sarebbe un «criterio per l’accesso ai benefici alternativo alle condizioni fissate nella disciplina che riguarda la singola misura premiale»[75], in quanto la collaborazione offerta dal soggetto è idonea a provare il venir meno di qualsiasi collegamento con la criminalità organizzata e, quindi, è espressiva di una riduzione del grado di pericolosità sociale dell’interessato.

Trattando della collaborazione è necessario mettere in luce la distinzione tra una collaborazione «piena» ed una collaborazione «attenuata», di cui solo la prima è di per sé idonea a rimuovere il limite assoluto all’accesso ai benefici penitenziari per i detenuti ritenuti particolarmente pericolosi. In relazione ai condannati di cui al comma 1 dell’art. 4-bis ord. penit, soltanto la collaborazione oggettivamente utile è idonea a far ritenere del tutto recisi i collegamenti del condannato con l’organizzazione criminale, con l’effetto che in assenza di un simile contributo non sarà possibile per lo stesso superare le preclusioni. Il nostro ordinamento penitenziario non conosce solo questa forma di collaborazione, al punto che oltre alla collaborazione di cui ho trattato, è possibile individuarne anche un’altra forma che si può definire «tardiva», che consiste nelle informazioni rese alla polizia giudiziaria o all’autorità giudiziaria a distanza di tempo rispetto all’accertamento del fatto, o comunicate anche dopo la sentenza definitiva quando, nel rispetto del principio del ne bis in idem, non potrebbero essere utilizzate ai fini dell’accertamento della responsabilità.

Accanto alla collaborazione piena compaiono la cd. collaborazione «influente» e quella «inesigibile» o «impossibile». Si tratta di contributi elaborati dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, che si sostanziano in fattispecie in cui «la cooperazione del condannato è solo ipotetica, risultando di fatto impraticabile, perché inutile a fini giudiziari»[76]. Giunti a questi punto, è lecito interrogarsi circa la ratio che ha spinto il nostro legislatore ad introdurre, oltre alla collaborazione piena, anche altre forme di condotte tese ad evitare che l’attività delittuosa, già perpetrata, possa essere portata a conseguenze ulteriori. Essa risiede nella volontà «di mitigare il rigore della preclusione derivante dalla tipologia di reato per il quale il reo è stato condannato»[77]. Si tratta di novità importanti che sono state inserite nella l. n. 279/2002 e delle quali ha avuto da occuparsi la Corte costituzionale, che ha pronunciato una sentenza nell’anno 1994[78], con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 4-bis ord. penit., nella parte in cui non prevede che i benefici penitenziari possono essere concessi anche nell’ipotesi in cui l’accertata limitata partecipazione al fatto criminoso rende impossibile un’utile collaborazione con la giustizia. Si tratta di una pronuncia alla quale l’anno successivo ne è seguita un’altra dal contenuto simile[79] e con esse, per la prima volta, la Corte ha sancito la possibilità di applicare i benefici penitenziari anche nel caso in cui il mancato accertamento della collaborazione effettiva sia da ricondurre ad una situazione di impossibilità, determinata da un fatto non attribuibile all’interessato.

Tuttavia, è possibile individuare altri casi in cui il contributo collaborativo non è possibile: si tratta del caso in cui sia già avvenuto l’accertamento integrale dei fatti e delle responsabilità, o del caso in cui il soggetto abbia partecipato in modo marginale alla consumazione del reato[80].

La collaborazione «impossibile» o «inesigibile» costituiscono quelle condizioni, individuate dalla giurisprudenza costituzionale con le già citate sent. nn. 306/1993, 357/1994 e 68/1995, equivalenti alla collaborazione effettiva ai fini della rimozione del divieto di accesso ai benefici penitenziari e realizzano situazioni di obiettiva impossibilità di prestare una collaborazione utile alla ricostruzione dei fatti criminosi. Nel caso in cui sia impossibile apportare un utile contributo collaborativo, i benefici penitenziari sono accessibili anche dal soggetto nei cui confronti la condanna per il reato ostativo sia stata pronunciata dopo l’entrata in vigore dell’art. 15, d.l. 8 giugno 1992, convertito nella legge n. 356/1992, anche se l’ammissione di tale soggetto alla prova dell’impossibilità è subordinata alla presenza di elementi che facciano escludere l’esistenza di collegamenti attuali con la criminalità organizzata.

In materia di superamento delle condizioni che precludono l’accesso ai benefici penitenziari, stabilite dal combinato disposto degli artt. 4-bis e 58-ter della legge n. 354/1975, la Corte costituzionale, attraverso alcune pronunce[81], ha affermato il principio in virtù del quale «è necessario che nell’istanza il condannato prospetti, almeno nelle linee generali, elementi specifici circa l’impossibilità o l’irrilevanza della sua collaborazione», tanto da permettere il superamento delle condizioni ostative, poiché solo in questo caso è possibile valutare se la collaborazione del condannato sia impossibile perché fatti e responsabilità sono già stati chiariti in modo definitivo, o per la posizione marginale del condannato nella perpetrazione dell’offesa arrecata[82].

Pertanto, l’art. 58-ter, comma 2, ord. penit. attribuisce al Tribunale di sorveglianza il compito di accertare la sussistenza della condotta collaborativa e, di conseguenza, dovrà decidere «assunte le necessarie informazioni e sentito il pubblico ministero presso il giudice competente per i reati in ordine ai quali è stata prestata la collaborazione». In particolare, è previsto un termine di 30 giorni che deve trascorrere prima che lo stesso tribunale possa decidere, ma si è discusso e si discute tutt’ora sulla ricorrenza di tale termine; secondo parte della dottrina, esso dovrebbe decorrere dalla data della richiesta[83], mentre secondo altri autori dovrebbe decorrere dalla data di ricezione della richiesta da parte del comitato[84].

L’art. 4-bis, comma 1-ter, ord. penit., inoltre, disciplina un secondo gruppo di reati, espressivi di una minore gravità ed allarme sociale ed in relazione a questo tipo di reati, i benefici penitenziari sono riconosciuti ai detenuti ed agli internati «solo se non vi sono elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata o eversiva». I collegamenti con la criminalità organizzata idonei a determinare una preclusione alla concessione dei benefici penitenziari non richiedono necessariamente uno stabile legame del condannato con l’associazione mafiosa, al punto che per rendere applicabile tale preclusione «è sufficiente qualsivoglia rapporto o relazione con ambienti o persone appartenenti alla criminalità organizzata»[85].

Tuttavia, dopo aver delineato i tratti generali della figura dei cd. «collaboratori di giustizia», la materia di cui all’art 58-ter ord. penit. deve essere completata con un’altra figura. Infatti, se da un lato vi è il collaboratore di giustizia che presta le sue informazioni al duplice fine di ottenere la concessione dei benefici penitenziari e di contribuire ad una più agevole risoluzione del caso, dall’altro, vi è la figura dello Stato, il quale è chiamato ad apprestare una adeguata tutela al condannato che abbia rivelato informazioni utili alle indagini. Per consentire la realizzazione di quanto indicato, il reo verrà inserito in speciali programmi di protezione, introdotti per la prima volta in Italia con la legge 82/1991.

Questa legge ha avuto il pregio di delineare per la prima volta il profilo del cd. programma di protezione, che consiste in una serie di misure di tutela e di assistenza che si estendono non soltanto alla persona del condannato, ma anche alla sua famiglia, regolando quegli adempimenti necessari per proteggere la vita di coloro che, scegliendo di collaborare con lo Stato, mettono in pericolo la propria vita e quella delle loro famiglie. In particolare, l’ammissione dell’imputato o dell’indagato allo speciale programma di protezione non produce in modo automatico il venir meno o l’attenuazione delle esigenze cautelari, che sono costituite dal pericolo che lo stesso soggetto possa commettere ulteriori reati; anzi, essa si pone soltanto come una circostanza sopravvenuta che deve essere analizzata dal giudice al pari degli altri elementi che sono già stati acquisiti, al fine di verificare se la stessa possa attenuare o far cessare le esigenze cautelari.

Ad intervenire in merito è una legge che si colloca ad un decennio di distanza: la legge n. 45/2001, varata al fine di regolare due aspetti. In primo luogo, essa ha introdotto il limite temporale di centottanta giorni, entro il quale il collaboratore deve comunicare tutte le informazioni e gli elementi di cui è a conoscenza. In secondo luogo, ha introdotto un regime di nullità che si esplica in una duplice direzione: da un lato, sono inutilizzabili le dichiarazioni rese fuori dai termini previsti e, dall’altro lato, sono inutilizzabili le dichiarazioni rese su fatti diversi da quelli su cui il collaboratore è stato interrogato[86].

Proprio in questa direzione, l’art. 58-ter ord. penit. sembra confermare la finalità primaria che viene perseguita dalla legge n. 354/1975, confermando la tendenza verso la finalità rieducativa della pena, di cui all’art. 27, terzo comma, Cost[87].

[1] P. Gonnella, Carceri. I confini della  dignità, I ed., Milano, Jaca Book, 2014, p.17.

[2] Art. 27, terzo comma, Cost.: «Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato».

[3] G. Neppi Modona, voce Ordinamento penitenziario, in Dig. disc. pen., vol. IX, Torino, UTET, 1995, p. 48.

[4] P. Gonnella, Carceri, cit., p. 18.

[5] G. Melchiorre Napoli, Il regime penitenziario, Milano, Giuffrè, 2012, p. 4.

[6]Art. 1 legge n. 354/1975, rubricato «Trattamento e rieducazione», stabilisce: «Il trattamento penitenziario deve essere conforme ad umanità e deve assicurare il rispetto della dignità della persona. Il trattamento è improntato ad assoluta imparzialità, senza discriminazioni in ordine a nazionalità, razza e condizioni economiche e sociali, a opinioni politiche e a credenze religiose. Negli istituti devono essere mantenuti l’ordine e la disciplina. Non possono essere adottate restrizioni non giustificabili con le esigenze predette o, nei confronti degli imputati, non indispensabili ai fini giudiziari. I detenuti e gli internati sono chiamati o indicati con il loro nome. Il trattamento degli imputati deve essere rigorosamente informato al principio che essi non sono considerati colpevoli sino alla condanna definitiva. Nei confronti dei condannati e degli internati deve essere attuato un trattamento rieducativo che tenda, anche attraverso i contatti con l’ambiente esterno, al reinserimento sociale degli stessi. Il trattamento è attuato secondo un criterio di individualizzazione in rapporto alle specifiche condizioni dei soggetti.»

[7] C. Cesari, G. Giostra, Art. 4-bis, in V. Grevi, G. Giostra, F. Della Casa, Ordinamento penitenziario commentato, tomo I, IV ed., Padova, CEDAM, 2011, p. 4.

[8] P. Gonnella, Carceri, cit., p.15.

[9] M. Ruotolo (a cura di), Il senso della pena. Ad un anno dalla sentenza Torreggiani della Corte EDU, Napoli, Editoriale scientifica, 2014, p. 48.

[10] F. Fiorentin, Esecuzione penale e misure alternative alla detenzione. Normativa e giurisprudenza ragionata, Milano, Giuffrè, 2013, p. 173.

[11] L. Caraceni, C. Cesari, Art. 4-bis, in F. Della Casa, G. Giostra, Ordinamento penitenziario commentato, V ed., Milano, CEDAM, 2015, p. 6.

[12] Art. 13 legge n. 354/1975: «Il trattamento penitenziario deve rispondere ai particolari bisogni della personalità di ciascun soggetto. Nei confronti dei condannati e degli internati è predisposta l’osservazione scientifica della personalità per rilevare le carenze fisiopsichiche e le altre cause del disadattamento sociale. L’osservazione è compiuta all’inizio dell’esecuzione e proseguita nel corso di essa. Per ciascun condannato e internato, in base ai risultati della osservazione, sono formulate indicazioni in merito al trattamento rieducativo da effettuare ed è compilato il relativo programma, che è integrato o modificato secondo le esigenze che si prospettano nel corso dell’esecuzione. Le indicazioni generali e particolari del trattamento sono inserite, unitamente ai dati giudiziari, biografici e sanitari, nella cartella personale, nella quale sono successivamente annotati gli sviluppi del trattamento pratico e i suoi risultati. Deve essere favorita la collaborazione dei condannati e degli internati alle attività di osservazione e di trattamento».

[13] Art. 27, primo comma, d.p.r.  n. 230/2000.

[14]Art. 80 legge n. 354/1975: «Presso gli istituti di prevenzione e di pena per adulti, oltre al personale previsto dalle leggi vigenti, operano gli educatori per adulti e gli assistenti sociali dipendenti dai centri di servizio sociale previsti dall’ articolo 72. La amministrazione penitenziaria può avvalersi, per lo svolgimento delle attività di osservazione e di trattamento, di personale incaricato giornaliero, entro limiti numerici da concordare annualmente, con il ministero del tesoro. Al personale incaricato giornaliero è attribuito lo stesso trattamento ragguagliato a giornata previsto per il corrispondente personale incaricato. Per lo svolgimento delle attività di osservazione e di trattamento, l’amministrazione penitenziaria può avvalersi di professionisti esperti in psicologia, servizio sociale, pedagogia, psichiatria e criminologia clinica, corrispondendo ad essi onorari proporzionati alle singole prestazioni effettuate. Il servizio infermieristico degli istituti penitenziari, previsti dall’art. 59, è assicurato mediante operai specializzati con la qualifica di infermieri. A tal fine la dotazione organica degli operai dell’amministrazione degli istituti di prevenzione e di pena, di cui al decreto del presidente della repubblica 31 marzo 1971, n. 275 , emanato a norma dell’articolo 17 della legge 28 ottobre 1970, n. 775, è incrementata di 800 unità riservate alla suddetta categoria. Tali unità sono attribuite nella misura di 640 agli operai specializzati e di 160 ai capi operai. Le modalità relative all’assunzione di detto personale saranno stabilite dal regolamento di esecuzione».

[15] Art. 1, comma 1,  legge n. 354/1975 stabilisce: «Il trattamento penitenziario deve essere conforme ad umanità e deve assicurare il rispetto della dignità della persona».

[16] G. Neppi Modona, voce Ordinamento penitenziario, cit., p. 52.

[17] B. Bocchini, voce Carceri e sistema penitenziario, in Dig. disc. pen., agg., tomo I, Torino, UTET, 2000, p. 123.

[18] Art. 14-quater, comma 1, legge n. 354/1975.

[19] B. Bocchini, voce Carceri e sistema penitenziario, cit., p. 123.

[20] Decreto legislativo n. 230 del 1999 per il «Riordino della medicina penitenziaria».

[21] Decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 2000, n. 230, «Regolamento recante norme sull’ordinamento penitenziario e sulle misure privative e limitative della libertà».

[22] Art. 1, primo e secondo comma, d.lgs. n. 230/2000: «Il trattamento degli imputati sottoposti a misure privative della libertà consiste nell’offerta di interventi diretti a sostenere i loro interessi umani, culturali e professionali. Il trattamento rieducativo dei condannati e degli internati è diretto, inoltre, a promuovere un processo di modificazione delle condizioni e degli atteggiamenti personali, nonché delle relazioni familiari e sociali che sono di ostacolo a una costruttiva partecipazione sociale».

[23] Art. 11, comma 8 e 9, legge n. 354/1975: «In ogni istituto penitenziario per donne sono in funzione servizi speciali per l’assistenza sanitaria alle gestanti e alle puerpere. Alle madri è consentito di tenere presso di sé i figli fino all’età di tre anni. Per la cura e l’assistenza dei bambini sono organizzati appositi asili nido».

[24] Art. 21-bis legge n. 354/1975, rubricato «Modalità di organizzazione del lavoro», recita: «Le condannate e le internate possono essere ammesse alla cura e all’assistenza all’esterno dei figli di età non superiore agli anni dieci, alle condizioni previste dall’articolo 21. Si applicano tutte le disposizioni relative al lavoro all’esterno, in particolare l’articolo 21, in quanto compatibili. La misura dell’assistenza all’esterno può essere concessa, alle stesse condizioni, anche al padre detenuto, se la madre è deceduta o impossibilitata e non vi è modo di affidare la prole ad altri che al padre».

[25] C. cost., 12 aprile 2017, n. 76, in www.cortecostituzionale.it .

[26] Art. 47-quinquies legge n. 354/1975: «Quando non ricorrono le condizioni di cui all’articolo 47-ter, le condannate madri di prole di età non superiore ad anni dieci, se non sussiste un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti e se vi è la possibilità di ripristinare la convivenza con i figli, possono essere ammesse ad espiare la pena nella propria abitazione, o in altro luogo di privata dimora, ovvero in luogo di cura, assistenza o accoglienza, al fine di provvedere alla cura e alla assistenza dei figli, dopo l’espiazione di almeno un terzo della pena ovvero dopo l’espiazione di almeno quindici anni nel caso di condanna all’ergastolo. Per la condannata nei cui confronti è disposta la detenzione domiciliare speciale, nessun onere grava sull’amministrazione penitenziari per il mantenimento, la cura, l’assistenza medica della condannata che si trovi in detenzione domiciliare speciale. Il tribunale di sorveglianza, nel disporre la detenzione domiciliare speciale, fissa le modalità di attuazione, secondo quanto stabilito dall’articolo 284, comma 2, del codice di procedura penale, precisa il periodo di tempo che la persona può trascorrere all’esterno del proprio domicilio, detta le prescrizioni relative agli interveti del servizio sociale. Tali prescrizioni e disposizioni possono essere modificate dal magistrato di sorveglianza competente per il luogo in cui si svolge la misura. Si applica l’articolo 284, comma 4, del codice di procedura penale. All’atto della scarcerazione è redatto verbale in cui sono dettate le prescrizioni che il soggetto deve seguire nei rapporti con il servizio sociale. Il servizio sociale controlla la condotta del soggetto e lo aiuta a superare le difficoltà di adattamento alla vita sociale, anche mettendosi in relazione con la sua famiglia e con gli altri suoi ambienti di vita; riferisce periodicamente al magistrato di sorveglianza sul comportamento del soggetto. La detenzione domiciliare speciale è revocata se il comportamento del soggetto, contrario alla legge o alle prescrizioni dettate, appare incompatibile con la prosecuzione della misura. La detenzione domiciliare speciale può essere concessa, alle stesse condizioni previste per la madre, anche al padre detenuto, se la madre è deceduta o impossibilitata o non vi è modo di affidare la prole ad altri che al padre. Al compimento del decimo anno di età del figlio, su domanda del soggetto già ammesso alla detenzione domiciliare speciale, il tribunale di sorveglianza può: a) disporre la proroga del beneficio, se ricorrono i requisiti per l’applicazione della semilibertà di cui all’articolo 50, commi 2, 3 e 5; b) disporre l’ammissione all’assistenza all’esterno dei figli minori di cui all’articolo 21-bis tenuto conto del comportamento dell’interessato nel corso della misura, desunto dalle relazioni redatte dal servizio sociale, ai sensi del comma 5, nonché della durata della misura e dell’entità della pena residua».

[27] F. Manfredini, Verso l’esecuzione penale minorile: la Consulta dichiara illegittime le ipotesi ostative alla sospensione dell’ordine di carcerazione,  in www.penalecontemporaneo.it, 4 luglio 2017.

[28]Art. 31, secondo comma, Cost. stabilisce: «La Repubblica protegge la maternità, l’infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo».

[29] P. Dell’Anno, Le tre deleghe sulla riforma processuale introdotte dalla legge n. 103 del 2017, in Processo penale e giustizia, 6/2017, p. 1094.

[30] Tale pronuncia fornisce l’occasione per esplicitare le condizioni che hanno determinato la Corte europea ad emettere tale sentenza. Nella fattispecie, il detenuto Torreggiani si trovava a scontare la pena detentiva nel carcere di Busto Arsizio; in particolare, era ristretto in una cella di 9 mq ridotti ulteriormente per la presenza di mobilio ed inoltre tale spazio veniva condiviso con tre detenuti per 19 ore al giorno. Gli stessi lamentavano un limitato accesso alle docce per la scarsità di acqua calda e, nello specifico, il ricorrente Torreggiani riferiva di avere a disposizione per dormire il terzo piano di un letto a castello, distante dal soffitto appena 50 cm, insufficiente per poter piegare le gambe. M. Ruotolo (a cura di), Il senso della pena, cit., p. 39 ss.

[31] Tutto ciò si realizza in un sistema che si pone a garanzia del controllo di legalità sull’attuazione della pretesa punitiva dello Stato.

[32] AA.VV., Procedura penale, V ed., Torino, Giappichelli, 2017, p. 931.

[33] Art. 69 legge n. 354/1975, rubricato «Funzioni e provvedimenti del magistrato di sorveglianza», stabilisce: «Il magistrato di sorveglianza vigila sulla organizzazione degli istituti di prevenzione e di pena e prospetta al ministro le esigenze dei vari servizi, con particolare riguardo alla attuazione del trattamento rieducativo. Esercita, altresì, la vigilanza diretta ad assicurare che l’esecuzione della custodia degli imputati sia attuata in conformità delle leggi e dei regolamenti. Provvede al riesame della pericolosità ai sensi del primo e secondo comma dell’articolo 2018 del codice penale, nonché all’applicazione, esecuzione, trasformazione o revoca, anche anticipata, delle misure di sicurezza. Provvede altresì, con decreto motivato, in occasione dei provvedimenti anzidetti, alla eventuale revoca della dichiarazione di delinquenza abituale, professionale o per tendenza di cui agli articoli 102, 103, 104, 105 e 108 del codice penale. Approva, con decreto, il programma di trattamento di cui al terzo comma dell’articolo 13, ovvero, se ravvisa in esso elementi che costituiscono violazione dei diritti del condannato o dell’internato, lo restituisce, con osservazioni, al fine di una nuova formulazione. Approva, con decreto, il provvedimento di ammissione al lavoro all’esterno. Impartisce, inoltre, nel corso del trattamento, disposizioni dirette ad eliminare eventuali violazioni dei diritti dei condannati e degli internati. Decide con ordinanza impugnabile soltanto per cassazione, secondo la procedura di cui all’articolo 14-ter, sui reclami dei detenuti e degli internati concernenti l’osservanza dee norme riguardanti: a) l’attribuzione della qualifica lavorativa, la mercede, la remunerazione nonché lo svolgimento delle attività di tirocinio e di lavoro e le assicurazioni sociali; b) le condizioni di esercizio del potere disciplinare, la costituzione e la competenza dell’organo disciplinare, a contestazione degli addebiti e la facoltà di discolpa. Provvede, con decreto motivato, sui permessi, sulle licenze ai detenuti semiliberi ed agli internati, e sulle modifiche relative all’affidamento in prova al servizio sociale e alla detenzione domiciliare. Provvede con ordinanza sulla riduzione di pena per la liberazione anticipata e sulla remissione del debito, nonché sui ricoveri previsti dall’articolo 148 del codice penale. Esprime motivato parere sulle proposte e le istanze di grazia concernente i detenuti Svolge, inoltre, tutte le altre funzioni attribuitagli dalla legge».

[34] M. Griffo, voce Magistratura di sorveglianza, in Enc. giur. Treccani, vol. XXI, Roma, 2008, Treccani,  p. 1.

[35] M. Canepa, S. Merlo, Manuale di diritto penitenziario. Le norme, gli organi, le modalità dell’esecuzione delle sanzioni penali, Milano, Giuffrè, 2010, p. 49.

[36] M. Griffo, voce Magistratura di sorveglianza, in Enc. giur. Treccani, cit., p. 2.

[37] Con provvedimento a contenuto amministrativo, il magistrato di sorveglianza: a) secondo quanto previsto, dagli artt. 13 e 69 ord. penit., approva il programma di trattamento dei condannati e degli internati; b) ai sensi degli artt. 32-33 ord. penit., decide sulle licenze ai condannati in regime di semilibertà ed agli internati; c) in virtù degli artt. 30, 30-bis, 30-ter, 69, comma 7, ord. penit., provvede sui permessi ai condannati; d) ex art. 47, comma 8, 47-ter, comma 4, 69, comma 7, ord. penit., provvede sulle modifiche alle prescrizioni previste per l’affidamento in prova al servizio sociale e per la detenzione domiciliare; e) ex art. 69, comma 5, ord. penit., approva il provvedimento di ammissione al lavoro esterno; f) ai sensi dell’art. 18, comma 7 e 8, ord. penit., autorizza la corrispondenza telefonica degli imputati dopo la pronuncia della sentenza di primo grado; M. Griffo, voce Magistratura di sorveglianza, in Enc. giur. Treccani, cit. p. 2.

[38] Art. 678 c.p.p. stabilisce: «Salvo quanto stabilito dal successivo comma 1-bis, il tribunale di sorveglianza nelle materie di sua competenza, e il magistrato di sorveglianza, nelle materie attinenti ai ricoveri previsti dall’articolo 148 del codice penale, alle misure di sicurezza e alla dichiarazione di abitualità o professionalità nel reato o di tendenza a delinquere procedono, a richiesta del pubblico ministero, dell’interessato, del difensore o di ufficio, a norma dell’articolo 666. Tuttavia, quando vi è motivo di dubitare dell’identità fisica di una persona, procedono a norma dell’articolo 667 comma 4. Il magistrato di sorveglianza, nelle materie attinenti alla rateizzazione e alla conversione delle pene pecuniarie, alla remissione del debito e alla esecuzione della semidetenzione e della libertà controllata, ed il tribunale di sorveglianza, nelle materie relative alle richieste di riabilitazione ed alla valutazione sull’esito dell’affidamento in prova al servizio sociale, anche in casi particolari, procedono a norma dell’articolo 667, comma 4. Quando si procede nei confronti di persona sottoposta a osservazione scientifica della personalità, il giudice acquisisce la relativa documentazione e si avvale, se occorre, della consulenza dei tecnici del trattamento. Le funzioni di pubblico ministero sono esercitate, davanti al tribunale di sorveglianza, dal procuratore generale presso la corte di appello e, davanti al magistrato di sorveglianza, dal procuratore della Repubblica presso il tribunale della sede dell’ufficio di sorveglianza. Il tribunale di sorveglianza e il magistrato di sorveglianza, nelle materie di rispettiva competenza, quando provvedono su richieste di provvedimenti incidenti sulla libertà personale di condannati da Tribunali o Corti penali internazionali, danno immediata comunicazione della data dell’udienza e della pertinente documentazione al Ministro della giustizia, che tempestivamente ne informa il Ministro degli affari esteri e, qualora previsto da accordi internazionali, l’organismo che ha pronunciato la condanna».

[39] Art. 684, comma 2, c.p.p.

[40] Art. 70 legge n. 375/1975, rubricato «Funzioni e provvedimenti del tribunale di sorveglianza», stabilisce: «In ciascun distretto di corte d’appello e in ciascuna circoscrizione territoriale di sezione distaccata di corte d’appello è costituito un tribunale di sorveglianza competente per l’affidamento in prova al servizio sociale, la detenzione domiciliare, la detenzione domiciliare speciale, la semilibertà, la liberazione condizionale, la revoca o cessazione dei suddetti benefici nonché della riduzione di pena per la liberazione anticipata, il rinvio obbligatorio o facoltativo dell’esecuzione delle pene detentive ai sensi degli articoli 146 e 147, numeri 2) e 3), del codice penale, nonché per ogni altro provvedimento ad esso attribuito dalla legge. Il tribunale di sorveglianza decide inoltre in sede di appello sui ricorsi avverso i provvedimenti di cui al comma quarto dell’articolo 69. Il magistrato che ha emesso il provvedimento non fa parte del collegio. Il tribunale è composto da tutti i magistrati di sorveglianza in servizio nel distretto o nella circoscrizione territoriale della sezione distaccata di corte d’appello e da esperti scelti fra le categorie indicate nel quarto comma dell’articolo 80, nonché fra docenti di scienze criminalistiche. Gli esperti effettivi e supplenti sono nominati dal consiglio superiore della magistratura in numero adeguato alle necessità del servizio presso ogni tribunale per periodi triennali rinnovabili. I provvedimenti del tribunale sono adottati da un collegio composto dal presidente o, in sua assenza o impedimento, dal magistrato di sorveglianza che lo segue nell’ordine delle funzioni giudiziarie e, a parità di funzioni, nell’anzianità; da un magistrato di sorveglianza e da due fra gli esperti di cui al precedente comma quarto. Uno dei due magistrati ordinari deve essere il magistrato di sorveglianza sotto la cui giurisdizione è posto il condannato o l’internato in ordine alla cui posizione si deve provvedere. La composizione dei collegi giudicanti è annualmente determinata secondo le disposizioni dell’ordinamento giudiziario. Le decisioni del tribunale sono emesse con ordinanza in camera di consiglio; in casi di parità di voti  prevale il voto del presidente. Agli esperti componenti del tribunale è riservato il trattamento economico assegnato agli esperti di cui al quarto comma dell’articolo 80 operanti negli istituti di prevenzione e di pena».

[41] Il tribunale di sorveglianza è un organo specializzato in virtù della presenza, all’interno del collegio, di professionisti in grado di contribuire in modo importante alle questioni che riguardano l’analisi della personalità del condannato. Per quanto riguarda la composizione, con particolare riferimento ai due magistrati ordinari, è richiesto, in primo luogo, che uno di essi agisca in veste di presidente del tribunale ed, inoltre, l’art. 70 ord. penit. richiede che uno dei magistrati in questione sia quello sotto cui la giurisdizione è posto il condannato o l’internato, al fine di garantire all’organo collegale una conoscenza di carattere non solo cartolare. Ne consegue che il fatto di non assicurare «al condannato la presenza nel collegio del suo magistrato di sorveglianza costituisce una mera irregolarità»; M. Griffo, voce Magistratura di sorveglianza, in Enc. giur. Treccani, cit., p. 2; Cass., Sez. I pen., 21 marzo 1996, in Dejure.

[42] M. Griffo, voce Magistratura di sorveglianza, in Enc. giur. Treccani, cit., p. 1.

[43] Ulteriori attribuzioni emergono dagli artt. 682 – 684 c.p.p., che disciplinano alcuni istituti in chiave processuale, i cui presupposti di applicabilità sono previsti nel codice penale: si tratta di istituti quali la liberazione condizionale (di cui all’art. 682), della riabilitazione (di cui all’art. 683) e del rinvio facoltativo o obbligatorio dell’esecuzione della pena (di cui all’art. 684).

[44] In tema di appello, l’art. 680 c.p.p. stabilisce che il Tribunale di sorveglianza è competente a decidere riguardo ai provvedimenti del magistrato di sorveglianza nell’ambito delle misure di sicurezza, di delinquenza qualificata e di impugnazioni contro le sentenze di condanna o di proscioglimento riguardanti le disposizioni che hanno ad oggetto le misure di sicurezza diverse dalla confisca. Vi è di più, in quanto il Tribunale di sorveglianza decide in sede di reclamo avverso i provvedimenti emessi dal magistrato di sorveglianza in tema di permessi ordinari e permessi premio (art. 30-bis ord. penit.); di esclusione dal computo della pena del tempo trascorso dal detenuto in permesso o in licenza nei casi di mancato rientro e di gravi comportamenti, secondo quanto previsto dall’art. 53-bis ord. penit. Infine, lo stesso iter viene adottato quando il tribunale si trovi ad esaminare provvedimenti emanati dall’Amministrazione penitenziaria con cui si dispone o si proroga il regime di sorveglianza particolare, di cui all’art. 14-ter ord. penit., nonché quelli adottati dal Ministro della giustizia, a mente del 2 comma dell’art. 41-bis ord. penit.; M. Griffo, voce Magistratura di sorveglianza, in Enc. giur. Treccani, cit., p. 3.

[45] M. Canepa, S. Merlo, Manuale di diritto penitenziario, cit., p. 67 ss.

[46] In particolare, la Corte costituzionale, con una sentenza del 1997, ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 18 ord. penit. affermando il principio secondo il quale il condannato ha il diritto di conferire con il suo difensore fin dall’inizio dell’esecuzione della pena. Attraverso questa pronuncia si è imposto il divieto dell’isolamento difensivo del condannato nella fase dell’esecuzione penale; C. cost., 3 luglio 1997, n. 212, in M. Canepa, S. Merlo, Manuale di diritto penitenziario, cit., p. 75.

[47] Art. 666, comma 5, c.p.p.: «Il giudice può chiedere alle autorità competenti tutti i documenti e le informazioni di cui abbia bisogno; se occorre assumere prove, procede in udienza nel rispetto del contraddittorio».

[48] Art. 185 disposizioni di attuazione: «Il giudice, nell’assumere le prove a norma dell’articolo 666 comma 5 del codice, procede senza particolari formalità anche per quanto concerne la citazione e l’esame dei testimoni e l’espletamento della perizia».

[49] M. Griffo, voce Magistratura di sorveglianza, in Enc. giur. Treccani, cit., p. 4.

[50] Art. 678, comma 1, c.p.p.: «Salvo quanto stabilito dal successivo comma 1-bis, il tribunale di sorveglianza nelle materie di sua competenza, e il magistrato di sorveglianza, nelle materie attinenti ai ricoveri previsti dall’articolo 148 del codice penale, alle misure di sicurezza e alla dichiarazione di abitualità o professionalità nel reato o di tendenza a delinquere procedono, a richiesta del pubblico ministero, dell’interessato, del difensore o di ufficio, a norma dell’articolo 666. Tuttavia, quando vi è motivo di dubitare dell’identità fisica di una persona, procedono a norma dell’articolo 667 comma 4.»

[51] È evidente, quindi, l’importanza rivestita dall’organo giurisdizionale, che assume le vesti di rappresentante della tutela dei diritti dei detenuti e di garante della finalità rieducativa della pena.

[52] Inoltre, nel procedimento di sorveglianza si applica il procedimento in contraddittorio nelle materie che attengono ai ricoveri per infermità fisica sopravvenuta al condannato, alle misure di sicurezza ed alla dichiarazione di delinquenza qualificata. Per quanto riguarda l’esecuzione delle sanzioni sostitutive della semidetenzione e della libertà controllata, il magistrato di sorveglianza procede de plano, ai sensi dell’art. 667 c.p.p e tale rito viene richiamato anche dall’art. 678 c.p.p., «quando vi è motivo di dubitare dell’identità fisica di una persona».

[53]C. cost., 21 maggio 2014, n. 135, in www.cortecostituzionale.it; C. cost., 5 giugno 2015, n. 97, in www.cortecostituzionale.it; inoltre, l’art. 678 c.p.p. stabilisce che quando decide il Tribunale di sorveglianza si applica, di regola, il procedimento in contraddittorio; in realtà, le cose sono cambiate con l’introduzione del comma 1-bis, cui il quale si è voluto accordare prevalenza al rito de plano in tema di riabilitazione del condannato e nella valutazione dell’esito dell’affidamento in prova.

[54] Nella fattispecie, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 236, comma 2, del d.lgs. n. 271/1989 (recante «norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale»), 14-ter e 30-bis della legge n. 354/1975, «nella parte in cui non consentono l’applicazione degli artt. 666 e 678 c.p.p. nel procedimento di reclamo avverso il decreto del magistrato di sorveglianza che esclude dal computo della detenzione il periodo trascorso in permesso premio; C. cost., 8 febbraio 1993, n. 53, in www.cortecostituzionale.it.

[55] M. Griffo, voce Magistratura di sorveglianza, in Enc. giur. Treccani, cit., p. 4.

[56] L. Caraceni, C. Cesari, Art. 4-bis, in F. Della Casa, G. Giostra, Ordinamento penitenziario commentato, cit., p. 54.

[57]M. Brucale, Giustizia: l’orrore dell’art. 4-bis ordinamento penitenziario … cambiamolo!, in www.ristretti.org.

[58] F. Fiorentin, Il trattamento rieducativo (Parte seconda), in www.diritto.it, 4 novembre 2011.

[59] L. Pace, L’art. 4-bis dell’ordinamento penitenziario tra presunzioni di pericolosità e “governo dell’insicurezza sociale”, in www.costituzionalismo.it., Fascicolo 2/2015, 18 febbraio 2015.

[60] Questo meccanismo ha lo scopo di esercitare una pressione psicologica sul detenuto, con l’obiettivo di stimolare in lui la volontà di attuare atteggiamenti di collaborazione con la giustizia, in quanto solo tale condotta, che consiste nel favorire le attività della magistratura e della polizia nella ricostruzione della verità, è in grado di minare alle fondamenta le organizzazioni criminali, dando inoltre la possibilità al collaboratore di ottenere condizioni detentive meno privative.

[61] In realtà, la magistratura di sorveglianza ha più volte dubitato della costituzionalità di un simile sistema definito multilivello; in risposta alle preoccupazioni sollevate dalla stessa, si è pronunciata la Corte costituzionale. Sebbene quest’ultima non approvi la compressione della finalità rieducativa causata dalla tipizzazione per titoli di reato, ha comunque fatto salva la struttura su cui si erge il sistema multilivello, rilevando che esso ha mantenuto valida la possibilità, riconosciuta a tutti i detenuti che perseguono un percorso rieducativo, di avvalersi di uno di questi istituti tesi a realizzare questo scopo. E tale circostanza induce ad escludere che sia violato l’art. 27, terzo comma, Cost.; C. cost., 8 luglio 1993, n. 306, in www.cortecostituzionale.it.

[62]Art. 4-bis, comma 1, legge n. 354/2975 stabilisce: «L’assegnazione al lavoro all’esterno, i permessi premio e le misure alternative alla detenzione previste dal capo VI, esclusa la liberazione anticipata, possono essere concessi ai detenuti e internati per i seguenti delitti solo nei casi in cui tali detenuti e internati collaborino con la giustizia a norma dell’art. 58-ter della presente legge: delitti commessi per finalità di terrorismo, anche internazionale, o di eversione dell’ordine democratico mediante il compimento di atti di violenza, delitto di cui all’art. 416 bis c.p., delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dallo stesso articolo ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni in esso previste, delitti di cui agli artt. 600, 601, 602 e 630 c.p., all’art. 291-quater d.p.r. n. 43/1973, ed all’art. 74 d.p.r. 309/1990».

[63] L. Caraceni, C. Cesari, Art. 4-bis, in F. Della Casa, G. Giostra, Ordinamento penitenziario commentato, cit., p. 63.

[64] Art. 62, n. 6, c.p.: «l’avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso, e, quando sia possibile, mediante le restituzioni; o l’essersi, prima del giudizio e fuori del caso preveduto nell’ultimo capoverso dell’articolo 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato».

[65] I delitti di «primo gruppo» indicati dall’art. 4-bis ord. penit. sono rappresentati dall’aver commesso i delitti per finalità di terrorismo, anche internazionale o di eversione dell’ordine democratico mediante il compimento di atti di violenza; i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis c.p. oppure al fine di agevolare le associazioni mafiose, nonché i delitti di associazione a delinquere di tipo mafioso; sequestro di persona a scopo di estorsione; associazione a delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti; associazione finalizzata al contrabbando di tabacchi e alcuni delitti contro la personalità individuale, quali la riduzione in schiavitù, la tratta e commercio di schiavi e l’alienazione e acquisto di schiavi.

[66]Art. 4-bis, comma 1-ter, legge n. 354/1975 recita: «I benefici di cui al comma 1 possono essere concessi ai detenuti o internati per uno dei delitti ivi previsti, purché siano stati acquisiti elementi tali da escludere l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva, altresì nei casi in cui la limitata partecipazione al fatto criminoso, accertata nella sentenza di condanna, ovvero l’integrale accertamento dei fatti e delle responsabilità, operato con sentenza irrevocabile, rendono comunque impossibile un’utile collaborazione con la giustizia, nonché nei casi in cui, anche se la collaborazione che viene offerta risulti oggettivamente irrilevante, nei confronti dei medesimi detenuti o internati sia stata applicata una delle circostanze attenuanti previste dall’art. 62, numero 6), anche qualora il risarcimento del danno sia avvenuto dopo la sentenza di condanna, dall’art. 114 ovvero dall’art. 116, secondo comma, del codice penale».

[67] C. cost., sent. 8 luglio 1993, n. 306, in www.cortecostituzionale.it.

[68] V. Grevi (a cura di), L’ordinamento penitenziario tra riforme ed emergenza (1986-1993), Padova, CEDAM, 1994, p. 4.

[69] Pavarini, M. (a cura di Bertaccini D., Guazzaloca B.), Codice commentato dell’esecuzione penale, vol. I, Torino, UTET, 2002, p. 335.

[70] F. Fiorentin, Esecuzione penale e misure alternative alla detenzione, cit., p. 187.

[71] M. Brucale, Giustizia: l’orrore dell’art. 4-bis ordinamento penitenziario … cambiamolo!, cit.

[72]Art. 58-ter legge n. 354/1975 stabilisce: «I limiti di pena previsti dalle disposizioni del comma 1 dell’art. 21, del comma 4 dell’art. 30-ter e del comma 2 dell’art. 50, concernenti le persone condannate per taluno delitti indicati nei commi 1, 1-ter e 1-quater dell’art. 4-bis, non si applicano a coloro che, anche dopo la condanna, si sono adoperati per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori ovvero hanno aiutato concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella raccolta di elementi decisivi per la ricostruzione dei fatti e per l’individuazione o la cattura degli autori dei reati. Le condotte indicate nel comma 1 sono accertate dal tribunale di sorveglianza, assunte le necessarie informazioni e sentito il pubblico ministero presso il giudice competente per i reati in ordine ai quali è stata prestata la collaborazione.»

[73] L. Degl’Innocenti, F. Faldi, I benefici penitenziari. Aggiornato al Decreto svuota carceri (L. n. 10/2014), Milano, Giuffrè, 2014, p. 400.

[74] Art. 58-quater legge n. 354/1975 stabilisce: «L’assegnazione al lavoro all’esterno, i permessi premio, l’affidamento in prova al servizio sociale nei casi previsti dall’articolo 47, la detenzione domiciliare e la semilibertà non possono essere concessi al condannato per uno dei delitti indicati nei commi 1, 1-ter e 1-quater dell’articolo 4-bis che ha posto in essere una condotta punibile a norma dell’articolo 385 del codice penale. La disposizione del comma 1 si applica anche al condannato nei cui confronti è stata disposta la revoca di una misura ai sensi dell’articolo 47, comma 11, dell’articolo 47-ter, comma 6, o dell’articolo 51, primo comma. Il divieto di concessione dei benefici opera per un periodo di tre anni dal momento in cui è ripresa l’esecuzione della custodia o della pena o è stato emesso il provvedimento di revoca indicato nel comma 2. I condannati per i delitti di cui agli articoli 289-bis e 630 del codice penale che abbiano cagionato la morte del sequestrato non sono ammessi ad alcuno dei benefici indicati nel comma 1 dell’articolo 4-bis se non abbiano effettivamente espiato almeno i due terzi della pena irrogata o, nel caso dell’ergastolo, almeno ventisei anni. Oltre a quanto previsto dai commi 1 e 3, l’assegnazione al lavoro all’esterno, i permessi premio e le misure alternative alla detenzione previste dal capo VI non possono essere concessi, o se già concessi sono revocati, ai condannati per taluni dei delitti indicati nel comma 1 dell’articolo 4-bis, nei cui confronti si procede o è pronunciata condanna per un delitti doloso punti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni, commesso da chi ha posto in essere una condotta punibile a norma dell’articolo 385 del codice penale ovvero durante il lavoro all’esterno o la fruizione di un permesso premio o di una misura alternativa alla detenzione. Ai fini dell’applicazione della disposizione di cui al comma 5, l’autorità che procede per il nuovo delitto ne da comunicazione al magistrato di sorveglianza del luogo di ultima detenzione dell’imputato. Il divieto di concessione dei benefici di cui al comma 5 opera per un periodo di cinque anni dal momento in cui è ripresa l’esecuzione della custodia o della pena o è stato emesso il provvedimento di revoca della misura».

[75] L. Caraceni, C. Cesari, Art. 4-bis, in F. Della Casa, G. Giostra, Ordinamento penitenziario commentato, cit., p. 61.

[76] L. Caraceni, C. Cesari, Art. 4-bis, in F. Della Casa, G. Giostra, Ordinamento penitenziario commentato, cit., p. 69.

[77]  L. Degl’Innocenti, F. Faldi, I benefici penitenziari, cit., p. 391.

[78] C. cost., 27 luglio 1994, n. 357, in L. Degl’Innocenti, F. Faldi, I benefici penitenziari, cit., p. 391.

[79] C. cost., 1 marzo 1995, n. 68, in L. Degl’Innocenti, F. Faldi, I benefici penitenziari, cit., p. 39. Si tratta di una sentenza con la quale la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4-bis ord. penit., nella parte in cui non prevede che i benefici penitenziari possano essere riconosciuti anche nelle ipotesi in l’accertamento dei fatti e delle responsabilità rende impossibile un utile apporto collaborativo.

[80] In questi casi è ammessa la prova dell’insussistenza dei collegamenti, tramite gli organismi investigativi.

[81] C. cost., 8 luglio 1993, n. 306, in www.cortecostituzionale.it; C. cost., 19 luglio 1994, n. 357, in www.cortecostituzionale.it; C. cost., 22 febbraio 1995, n. 68, in www.cortecostituzionale.it.

[82] Nella fattispecie, la Corte di cassazione ha annullato con rinvio l’ordinanza con il cui il giudice, in carenza degli elementi idonei a dimostrare l’impossibilità o l’irrilevanza della collaborazione, aveva accolto l’istanza della parte ed aveva, così, concesso la misura alternativa alla detenzione in relazione al reato di violenza sessuale di gruppo, di cui all’art. 609-octies c.p., in base alla circostanza che il fatto delittuoso si era esaurito in un lasso di tempo molto breve; Cass. Sez. I pen., 24 febbraio 2010, n. 10427, in Dejure.

[83] D. Manzione, Una normativa “d’emergenza” per la lotta alla criminalità organizzata e la trasparenza e il buon andamento dell’attività amministrativa (d.l. n. 152/1991 e l. n. 203/1991): uno sguardo d’insieme, in Leg. pen., 1992, p. 852.

[84] L. Grilli, I benefici penali e penitenziari, Milano, Giuffrè, 1994, p. 150.

[85] F. Fiorentin, Esecuzione penale e misure alternative alla detenzione, cit., p. 203.

[86] In linea di continuità con la legge n. 375/1975, quella del 2001 ha introdotto, per l’ammissione ai benefici penitenziari, dei limiti di pena da scontare in carcere nella misura di un quarto della pena inflitta e, in caso di condanna all’ergastolo, di dieci anni di reclusione.

[87] Sul punto, anche la Corte costituzionale, attraverso la sentenza n. 306/1993, ha sostenuto la legittimità della scelta di «privilegiare finalità di prevenzione generale e di sicurezza della collettività attribuendo determinati vantaggi ai detenuti che collaborano con la giustizia, anche se ciò può comportare l’affievolirsi della finalità rieducativa della pena».