Ipotesi di specialità per specificazione e per aggiunta

In materia penale esistono sostanzialmente due ipotesi di specialità:

1. Per specificazione,  si ha nel caso in cui la norma sopravvenuta presenta tutti gli elementi costitutivi della  fattispecie astratta previgente ma uno degli elementi costitutivi appare nella norma speciale in una variante di intensità (ulteriore specificazione). Ipotesi in cui la norma speciale non contiene un elemento aggiuntivo rispetto agli elementi contenuti nella norma generale, ma contiene tutti gli stessi elementi di questa, solo che uno di questi è richiesto dalla norma speciale in una variante di intensità, in un modo diverso appunto speciale (cd. speciale per specificazione).

2. Per aggiunta, si ha quando la norma speciale oltre a contenere  tutti gli elementi costitutivi della generale contiene un ulteriore elemento costitutivo, questa volta del tutto estraneo ed assente nella norma generale (non una variante di intensità dell’elemento già contenuto nella norma generale ma un elemento del tutto nuovo).

Negli anni 2000 questa distinzione venne in considerazione con riferimento alle vicende successorie che allora coinvolsero il falso in bilancio e la bancarotta fraudolenta.

La vicenda successoria che riguardò il falso in bilancio fu ricondotta da tutti all’ipotesi della specialità per specificazione,  (il legislatore fino al 2002 aveva previsto che fosse falso in bilancio la condotta di taluni soggetti i quali avessero falsificato, quale che fosse la sostanza della falsificazione, la rappresentazione della situazione patrimoniale, economica, finanziaria della società; dopo il 2002 ha riscritto il falso in bilancio come la condotta di colui che non soltanto falsifica la rappresentazione della situazione economica, finanziaria, patrimoniale della società ma solo se la rappresentazione si discosta dalla realtà per almeno un limite, 5% soglia di tollerabilità penale. Sicchè l’elemento costitutivo è sempre la falsa rappresentazione, nell’una e nell’altra norma, ma a partire dal 2002 quella falsa rappresentazione è pretesa in una variante di intensità, perché deve superare almeno il 5% della situazione complessiva reale della società;

La vicenda successoria che riguardò la bancarotta  fu ricondotta da alcuni all’ipotesi della specialità per aggiunta. In passato la norma richiedeva, ai fini dell’integrazione del reato di bancarotta, che taluni soggetti avessero commesso reati presupposti e che si fosse verificato il dissesto della società, senza pretendere un nesso causale tra reato presupposto e verificazione del dissesto, con la riformulazione della norma si è preteso esplicitamente, tra gli elementi costitutivi della fattispecie astratta, il nesso causale tra la commissione del reato presupposto e dissesto, che pacificamente assume la connotazione di evento del reato in questione.

Secondo alcuni il nesso causale, prima non richiesto, è stato per la prima volta aggiunto alla struttura del reato dalla nuova norma.

Perché tale distinzione ha assunto rilevanza?

Secondo parte della dottrina, nel caso di specialità per specificazione il giudice deve, perché possa concludere nel senso dell’applicazione del comma 4, svolgere una doppia verifica: a) Verifica in astratto: è una verifica di tipo strutturale, cioè volta ad accertare la tipologia di relazioni strutturali sussistenti tra fattispecie astratte in successione. Se questa verifica in astratto si conclude non con il riscontro di una relazione di eterogeneità, di incompatibilità ma di specialità per specificazione tra le due fattispecie in successione (il che accade quando la norma sopravvenuta contenga tutti gli elementi costitutivi della norma precedente con un elemento che compare con una variante di intensità), il giudice per concludere nell’applicazione dell’art. 2 comma 4 c.p. (ipotesi di continuità) deve compiere una seconda verifica ma in concreto; b) Verifica in concreto:  il giudice deve guardare al fatto concreto e chiedersi se il fatto concreto sia punibile per entrambe, e in tal caso deve concludere per la limitata continuità applicando l’art. 2 comma 4 c.p., o se sia sussumibile soltanto nella norma pregressa e non anche nella norma successiva,  in tal caso deve concludere per la parziale abolitio criminis applicando l’art. 2comma 2 c.p.

Occorre specificare che secondo il fautore della tesi della specialità per specificazione  se tutti i fatti che sono riconducibili nella seconda norma, lo sono senz’altro anche nella prima norma non è vero il contrario ovvero che tutti fatti riconducibili nella prima sono riconducibili nella seconda. Quindi quando il giudice accerta che il fatto è riconducibile in entrambe le norme deve concludere per la limitata continuità art. 2 comma 4 c.p.;

Riconducibile nella prima norma non è lo nella seconda, così deve concludere per la parziale abolitio ex art. 2 comma 2 c.p., sicché in tutte queste ipotesi si specialità per  specificazione ci può essere in concreto o limitata continuità o parziale abolitio a seconda della verifica in concreto.

Viceversa quando viene in rilievo un ipotesi di specialità per aggiunta e la norma sopravvenuta è speciale non per specificazione ma per aggiunta, perché aggiunge un elemento del tutto assente nella struttura della fattispecie astratta delineata dalla norma vigente al momento della commissione,  in dottrina e in giurisprudenza si è aperto un dibattito.

Una parte della dottrina seguita dalla giurisprudenza ha sostenuto che il criterio che il giudice deve seguire per sciogliere il dubbio circa la riconducibilità della vicenda successoria nell’ambito applicativo dell’art. 2 comma 2 o comma 4 non sia un criterio di tipo solo strutturale ma di tipo misto (strutturale + valutativo).

Si sostiene cioè che il giudice deve verificare se tra le due fattispecie astratte c’è una relazione strutturale di specialità per aggiunta; conclusasi positivamente la verifica, deve valutare il peso che quell’elemento (introdotto per la prima volta dalla norma sopravvenuta speciale per aggiunta) ha nel delineare il disvalore, l’offensività che il legislatore ha voluto presidiare, stigmatizzare.

Quando alla stregua di questa verifica valutativa il giudice si persuade che il legislatore della norma sopravvenuta ha voluto proprio assegnare all’elemento aggiuntivo, assente nella fattispecie precedente, centralità (elemento cui si assegna importanza centrale nell’individuazione del disvalore stigmatizzato) il giudice dovrebbe concludere per l’intervenuta abolitio.

Il criterio misto fu applicato, da parte della dottrina e giurisprudenza,  per la fattispecie di bancarotta che introdusse nella nuova fattispecie un esplicito riferimento al nesso causale (tra reato presupposto e dissesto). Si  sostenne che la norma sopravvenuta era speciale per aggiunta rispetto  alla previgente, perchè aggiungeva il nesso causale e la stessa aveva un peso centrale, perché costituiva proprio l’elemento che il legislatore intendeva penalmente perseguire, ed essendo non previsto nella fattispecie precedente, il legislatore aveva intesto abolire la fattispecie precedente e introdurre ex novo un’altra con conseguente abolitio criminis  e applicazione dell’art. 2 comma 2 c.p.

Le S.U. 2003 (in tema di bancarotta) hanno sostenuto che è necessario risolvere il problema affidando la soluzione a criteri che non si prestino a eccessivi spazi di discrezionalità del giudice. Infatti il criterio che affida alla valutazione del peso dell’elemento aggiuntivo la soluzione dell’applicazione del comma 2 o 4 dell’art. 2 c.p. determina inevitabilmente spazi incontrollabili di discrezionalità valutativa del giudice. (ratio esigenza di certezza del diritto).

Le S.U. hanno quindi concluso che anche nelle ipotesi di specialità per aggiunta lo schema deve essere identico a quello descritto per la specialità per specificazione. Quindi la verifica in astratto ( sussistenza di una relazione strutturale di specialità per aggiunta tra vecchia e  nuova disposizione) + verifica in concreto (riconducibilità del fatto concreto contestato all’imputato in entrambe le disposizioni in successione con applicazione dell’art. 2 comma 4 c.p. ovvero solo nella prima disposizione e non anche nella seconda con applicazione dell’art. 2 comma 2  c.p.).