La cartolarizzazione del credito. Disciplina sostanziale e processuale

Sommario: 1. La cessione del credito in generale – 2. La cartolarizzazione del credito e le differenze con la disciplina generale della cessione del credito – 3. La cartolarizzazione del credito e la legittimazione passiva in sede processuale – 4. Conclusioni

1. La cessione del credito in generale

Per poter comprendere la ratio sottesa all’istituto della cartolarizzazione del credito, oggetto dell’odierno intervento, è necessario partire dall’analisi della normativa prevista per la cessione del credito in generale, ossia l’art. 1260 c.c., rubricato “cedibilità dei crediti”.

Tale articolo prevede che il creditore possa trasferire (a titolo oneroso o gratuito) il proprio diritto di credito, anche senza il consenso del debitore, ad un terzo, purché il debito non abbia carattere strettamente personale ovvero il trasferimento non sia vietato dalla Legge. Le parti possono, comunque, decidere di escludere detta cedibilità, ma il patto non è opponibile al cessionario, in caso di buona fede di quest’ultimo, ove non si provi che quest’ultimo lo conosceva al momento della cessione.

Con tale disposizione, il Legislatore ha voluto quindi parlare di cessione del credito in due significati differenti: da un lato, per indicare il contratto con cui il creditore cedente pattuisce con un terzo cessionario il trasferimento in capo a quest’ultimo del suo diritto verso il debitore ceduto; dall’altro, invece, per indicare l’effetto di tale contratto, ossia il trasferimento del credito in capo al cessionario.

È sulla base di tale normativa che si esplica, nelle diverse fattispecie concrete, la cessione del credito.

A mero titolo esemplificativo e non esaustivo si possono citare:

1) la circostanza in cui un soggetto A abbia un credito nei confronti di un altro individuo B per Euro 100,00. A sua volta, B potrebbe vantare un credito a carico di C per Euro 120,00. B potrebbe decidere di cedere il proprio credito che vanta verso C ad A, con l’effetto di essere liberato definitivamente del proprio debito nei confronti di quest’ultimo (calcolando gli Euro 20,00 in eccesso quale indennizzo in favore di A, per il rischio che questi si assume di non essere pagato da C);

2) il caso di un istituto di credito (cessionario)che  acquisti il credito di un’altra banca (cedente), erogando del denaro a quest’ultima in misura inferiore al valore effettivo del credito ceduto, al fine di lucrare sulla differenza. In questo modo, il cliente della banca potrà godere di immediata disponibilità economica;

3) la fattispecie di cessione del credito a scopo di garanzia, la quale si perfeziona allorquando il debitore, a garanzia della propria esposizione debitoria, ceda i crediti che vanta nei confronti di terzi al suo creditore.

In tutte e tre le ipotesi precedenti, essendo la cessione del credito un contratto tra cedente (il creditore) e cessionario (il terzo), il debitore resta estraneo, essendo per questi indifferente adempiere la prestazione nei confronti del creditore originario o del cessionario; la cessione -però- deve essere comunicata al debitore al più presto.

Nel caso in cui non fosse comunicata, il debitore che adempie nelle mani del cedente avrebbe ugualmente fatto il proprio dovere e il cessionario non gli potrebbe chiedere un’altra volta la prestazione.

Per tutto il resto, l’obbligazione rimane inalterata rispetto alle condizioni originarie (vedasi  Cass. n. 27884/13), tanto che il credito viene trasferito al cessionario assieme ai privilegi e alle altre garanzie personali o reali connessi.

Basti, infatti, porre mente alle modalità previste ex art. 1182, comma 3, c.c. per l’adempimento delle obbligazioni di denaro (i.e. nel domicilio che il creditore ha al tempo della scadenza): se le condizioni dell’obbligazione originaria non mutano, ragionevolmente si può affermare che la prescrizione in questione ben si applichi anche alla fattispecie di cessione del credito, ove sussistano i due presupposti della conoscenza dello spostamento del luogo di pagamento e della mancanza di aggravio per il debitore ceduto (vedasi in tal senso Cass. n. 9495/02).

Ricevuta la comunicazione, infatti, il debitore si libererà dai suoi obblighi solo adempiendo nelle mani del cessionario.

Ciò posto, a prescindere dalle finalità con cui si pone in essere la cessione del credito, mette conto evidenziare che gli effetti che ne conseguono inter partes sono che il credito è dal cedente trasferito al cessionario (ai sensi e per gli effetti dell’art. 1376 c.c., “consenso traslativo”), nel momento stesso del perfezionamento dell’accordo di cessione.

A questa regola generale fa, tuttavia, eccezione l’ipotesi di cessione di crediti futuri.

La natura consensuale del contratto di cessione del credito, infatti, comporta che l’accordo si perfezioni per effetto del solo consenso dei contraenti, cedente e cessionario; non sempre, però, dal perfezionamento del contratto de quo consegue il trasferimento del credito dal cedente al cessionario.

Si pensi, ad esempio, al caso di cessione di un credito futuro, in cui il trasferimento si verifica solamente nel momento in cui il credito viene ad esistenza: anteriormente, il contratto, pur essendo perfetto, esplica efficacia meramente obbligatoria (vedasi in tal senso Cass. n. 17590/05).

Da quanto sino ad ora affermato, si evince con estrema chiarezza come la cessione del credito possa essere a titolo gratuito ovvero a titolo oneroso.

La prima si verifica quando il cedente voglia compiere un atto di generosità verso il cessionario, consistente non nel conferimento di una somma di denaro, ma nel trasferimento del diritto a riscuotere il credito vantato dal cedente nei confronti di terzi. La seconda, invece, si ha quando il cedente ottenga in cambio della cessione un corrispettivo in denaro, venendo finanziato dal cessionario.

Nella cessione onerosa, spesso, il prezzo che il cessionario deve pagare al cedente è costituito da una componente fissa (riconosciuta alla conclusione del contratto) e da una variabile commisurata (in percentuale) all’importo incassato dal cessionario in relazione al credito ceduto.

In tale ipotesi, peraltro, il cedente è tenuto a garantire l’esistenza del credito al tempo della cessione, salvo patto contrario (diversamente da quanto accade nella cessione a titolo gratuito, dove invece il cedente è tenuto a garantire l’esistenza del credito, solo dopo aver espressamente promesso la garanzia).

2. La cartolarizzazione del credito e le differenze con la disciplina generale della cessione del credito

Una particolare tipologia di cessione del credito è la cartolarizzazione, fattipsecie concepita come semplificazione della normativa generale in vigore per la cessione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1260 c.c.

Con l’evoluzione degli scambi commerciali, infatti, è iniziata ad emergere la necessità di consentire una modificazione del lato attivo del rapporto obbligatorio e, a tal fine, si è deciso di ricorrere a strumenti di circolazione del credito -tra cui vi sono la cartolarizzazione del credito e la circolazione dei titoli di credito di cui alla Legge n. 130/99 (di recente ampiamente modificata ed integrata con il D.L. n. 145/2013, convertito con L. n. 9/2014)-.

Le operazioni di cartolarizzazione, nello specifico, integrano un’ipotesi peculiare di cessione del credito pro soluto e consistono nella vendita di crediti (singoli o in blocco) da parte di una banca o di un intermediario finanziario (originator) ad altra società di cartolarizzazione (società veicolo) che, per pagare il prezzo d’acquisto, emetterà titoli obbligazionari da collocare sul mercato dei capitali, presso investitori professionali e non.

La società veicolo, direttamente o attraverso altra società (servicer), provvederà, poi, alla riscossione dei crediti ceduti.

Le somme incassate dai debitori ceduti vengono destinate, in via esclusiva, ai portatori dei titoli, emessi per finanziare l’acquisto dei relativi crediti.

Per garantire questo ultimo obbiettivo, l’art. 3, comma 2, L. n. 190/99 prevede che i crediti oggetto di cessione, pur divenendo formalmente di proprietà della società veicolo, non entrino a far parte del patrimonio di quest’ultima, ma di un patrimonio separato.

In materia, l’art. 58 T.U.B. prevede l’obbligo -per il cedente e il cessionario- di adempiere alle obbligazioni derivanti dalla cessione del credito (i.e. cartolarizzazione), tra cui quella relativa alla pubblicità dell’intervenuta cessione.

La norma prevede -in generale- che, trascorsi mesi tre (3) dal termine utile per la pubblicazione in G.U. della cartolarizzazione, il solo cessionario divenga responsabile in via esclusiva per il recupero del credito.

La pubblicità in questione infatti -a differenza che nella generale cessione del credito, ove l’operazione si dà per conosciuta dal ceduto a seguito di notifica o di sua espressa accettazione della cessione- avviene mediante pubblicazione in G.U. (con gli effetti previsti ex art. 1264 c.c.).

E ciò vale sia per la cessione dei singoli crediti sia per la cessione dei crediti in massa (ovvero in blocco).

Nulla, tuttavia, dice la Legge in merito al contenuto che deve avere l’avviso da pubblicarsi.

Per questo è intervenuta la Banca d’Italia che, nelle disposizioni d’attuazione, ha previsto che la pubblicazione in G.U. debba consentire a soggetti interessati di acquisire informazioni in merito alla loro posizione debitoria: in specie, ha stabilito che siano indicati gli elementi distintivi che consentano di comprendere l’oggetto della cessione (es. forma tecnica, settore economico di destinazione, ecc.).

Vero è, quindi, che detta pubblicazione introduce una presunzione assoluta di conoscenza dell’avvenuta cessione, assicurando, oltre al trasferimento automatico delle garanzie, anche gli effetti favorevoli in tema di opponibilità della cessione nei confronti dei debitori ceduti, dei loro creditori e dei terzi. Al contempo, però, è altrettanto vero che sono stati definiti dalla Banca d’Italia i rapporti giuridici individuabili in blocco:  essi sono tutti quei crediti, debiti e contratti che presentano un comune elemento distintivo che può rinvenirsi nella forma tecnica, nei settori economici di destinazione, nella tipologia della controparte, nell’area territoriale e in qualunque altro elemento comune che consenta l’individuazione del complesso dei rapporti ceduti.

3. La cartolarizzazione del credito e la legittimazione passiva in sede processuale

All’esito di regolare cessione del credito, effettuata sulla base di un’operazione di cartolarizzazione avvenuta ex artt. 1 e 4 L. n. 130/99 ed ex art. 58 T.U.B., la giurisprudenza ritiene che debbano essere rigettate tutte le domande giudiziarie formulate -da parte dell’attore (correntista o mutuatario che sia) per richiedere l’accertamento della nullità del contratto bancario, dell’inefficacia di talune clausole o dell’applicazioni di anatocismo e interessi usurari- nei confronti del cedente, essendo il soggetto cessionario l’unico legittimato, sempre che siano stati regolarmente compiuti gli adempimenti pubblicitari ex lege previsti (vedasi ex multiis, Trib. di Milano sentenza del 12.01.2016).

Tali decisioni contrastano, tuttavia, con l’orientamento maggioritario sulla legittimazione passiva nelle cause di Diritto Bancario, instauratesi tra parti in cui sia intervenuta la cessione del credito mediante cartolarizzazione, in base al qual la cessionaria subentra nelle sole posizioni di credito derivanti dai contratti contemplati nella cessione, non verificandosi alcun subingresso nei singoli rapporti contrattuali dai quali scaturiscono i crediti oggetto di cessione, con la conseguenza che legittimato a contraddire all’azione volta ad impugnare il contratto è unicamente l’altro contraente, ovvero la Banca.

In particolare, non può trovare applicazione l’art. 58, comma 5, T.U.B. secondo cui, decorsi mesi tre (3) dalla pubblicazione in G.U. dell’avvenuta cessione, il ceduto possa agire nei soli confronti del cessionario, in quanto detto comma non è richiamato dalla L. 130/99 (vedasi ex multiis, Trib. Santa Maria Capua Vetere n. 1742/18).

Pertanto, è necessario in primis comprendere, se con la cessione sia avvenuto il trasferimento del solo credito o dell’intero contratto: e ciò è desumibile dal solo contratto di cessione (ancorché sotto forma di cartolarizzazione).

Con la pubblicazione in G.U., infatti, si hanno gli stessi effetti previsti dall’art. 1264 c.c., con tutte le conseguenze giuridiche proprie, sia per la cessione di crediti pecuniari individuali sia per quelli individuali in blocco, il cui contratto di cessione è stipulato ex art. 58 T.U.B., da leggersi in combinato disposto con gli artt. 1 e 4 L. 130/99. Ciò, purché da tale pubblicazione si evinca quali crediti siano effettivamente ceduti.

La banca (o altra semplice società cessionaria) acquista dalla cedente tutti i crediti (per capitali, interessi anche di mora, accessori, spese, ulteriori danni e quant’altro).

Pertanto, la società cessionaria -per effetto della cartolarizzazione- succede a titolo particolare in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi già di titolarità della cedente: le istanze attoree (segnatamente del cliente o correntista ceduto), volte ad accertare il credito rinveniente dal contratto sottoscritto dal ceduto, devono essere rivolte all’attuale titolare del credito. Tuttavia, gli effetti della cessione decorrono, ut supra già affermato, dal termine di mesi 3 (tre) dalla pubblicazione del prevista al comma 2 dell’art. 58 T.U.B., derivando da tale termine il trasferimento dei debiti della cedente alla cessionaria (vedasi in tal senso Cass. nn. 18258/14, 22199/10 e 10653/10).

Ciò sulla base del fatto che ad essere ceduto è stato il credito e non il contratto (vedasi Trib. Palermo, Sez. distaccata di Bagheria, n. 3184/16).

4. Conclusioni

In conclusione, si può affermare che la cessione del credito, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1260 c.c., rappresenta il trasferimento del diritto di credito da parte di un soggetto ad un altro, mediante regolare contratto, senza che il debitore ceduto divenga parte attiva nella cessione.

Quest’ultimo riceverà la notifica dell’intervenuta cessione ovvero sarà chiamato a prestare il proprio consenso. Avvenuta la notifica o prestato il consenso, sarà obbligato nei soli confronti del cessionario per quanto riguarda il pagamento del debito (ex art. 1264 c.c.).

Nella cartolarizzazione (particolare forma di cessione del credito), invece,  dovrà essere data informazione mediante pubblicazione in G.U. e, decorsi tre (3) mesi da quest’ultima, il ceduto sarà obbligato nei confronti del solo cessionario. Tale pubblicazione produce i medesimi effetti previsti per la notifica o l’accettazione, nella cessione del credito in generale.

Peraltro, nella prima occasione utile, il cessionario dovrà comunque notiziare il debitore dell’avvenuta cessione.

Dal punto di vista processuale, l’istituto della cartolarizzazione, e più in generale quello della cessione del credito, comporta che la legittimazione passiva rispetto alle domande attoree (del cliente o correntista) per far accertare la nullità del contratto bancario, l’inefficacia di alcune clausole ovvero l’applicazione di anatocismo od usura, rimane in capo al titolare del contratto bancario, atteso che con la cartolarizzazione può essere ceduto il diritto di credito non anche l’intero rapporto contrattuale.

Fonti

“In che modo si cede un credito”, Alessandra Concas – referente aree diritto civile-commerciale-fallimentare e diritto di famiglia, pubblicato su www.diritto.it in data 07.05.2018;

“La cessione del credito, vizi del rapporto sottostante, regime giuridico delle eccezioni e delle azioni esperibili dal debitore ceduto”, Roberta Doninzetti, su www.iurisprudentia.it;

“Cessione del credito: obbligo di segnalazione in centrale rischi”, Avv. Donatella Russomanto, www.diritto24.it;

“Lo speciale meccanismo pubblicitario delle cessioni in blocco”, Fabrizio Falasconi, pubblicato su “Magistra” – rivista di Diritto Bancario e Finanziario in data 08.06.09;

“NPLs: disciplina, oneri e rischi delle operazioni di cessione del credito”, Margherita Domenegotti – senior associate La Scala Studio Legale, pubblicato su www.dirittobancario.it nel mese di maggio 2016;

“Manuale di diritto privato”, capitolo XIX “Modificazione dei soggetti del rapporto obbligatorio”, pagg. 408 e ss., Andrea Torrente e piero Schlessinger, XXI edizione a cura di Franco Anelli Carlo Cranelli, Giuffrè Editore;

“Cartolarizzazione del credito ex L. 130/99: se impugnato il mutuo per usura, il legittimato passivo è unicamente la banca cedente”, Dott. Fabrizia Abbate, pubblicato su www.expartecreditoris.it;

Giurisprudenza

Corte di Cassazione n. 9495/02; Corte di Cassazione n. 17590/05; Corte di Cassazione n. 10653/10; Corte di Cassazione n. 22199/10; Corte di Cassazione n. 18258/14; Tribunale di Milano sentenza del 12.01.16; Tribunale di Palermo, Sez. distaccata di Bagheria n.3184/16; Tribunale di Santa Maria Capua Vetere n. 1742/18