La chance negli appalti pubblici

La locuzione chance deriva dalla parola latina “cadendi“, che indica il cadere dei dati, e che immediatamente evoca la possibilità futura di percepire un qualche beneficio. Laddove dunque questo beneficio non sia potuto scaturire a causa del comportamento illecito di un terzo, la chance si configurerà come un quid risarcibile (si pensi, ad esempio, ad un infortunio causato ad un atleta, che dovrà subire una amputazione, vedendosi così preclusa una possibile brillante carriera).

Solitamente la giurisprudenza, sia amministrativa che civile, distingue due accezioni di chance:

1) la prima da intendersi in chiave ontologica, e quindi come possibilità di ottenere un vantaggio futuro, da qualificarsi come danno emergente, che già è presente nel patrimonio giuridico della persona danneggiata, e che va risarcita in ogni caso;

2) la seconda è la c.d. chance in senso eziologico, e può descriversi come la probabilità espressa in termini percentualistici, che quel dato utile futuro si possa raggiungere. Questa si inquadra nell’alveo del lucro cessante, ed è dunque risarcibile solo allorquando la possibilità di ottenimento dell’utile futuro sia superiore ad una certa soglia (per la giurisprudenza il discrimen tra  risarcibilità e non, si attesta sul 50% di probabilità).

3) Vi è anche chi ha ritenuto come la summenzionata dicotomia non vada accolta, dovendo applicarsi un concetto unitario di chance, che compendi sia la sua accezione in chiave ontologica, che eziologica, al fine di individuare così chance ontologicamente esistenti, ma non risarcibili perché non superanti una certa soglia di statistica significabilità.

Va a questo punto operata una precisazione circa l’esistenza di due differenti tipologie di responsabilità precontrattuale della p.a., nelle quali può insinuarsi un danno da chance risarcibile:

1) la prima c.d. pura, coincide con l’ordinaria responsabilità precontrattuale (secondo alcuni rientrante nell’ambito della responsabilità ex art. 2043 c.c., secondo altri in quello della responsabilità contrattuale da contatto sociale), in concomitanza di una gara non conclusasi.

2) la seconda “spuria”, si verifica qualora l’aggiudicazione avvenga nei confronti di una azienda, laddove le altre però siano comunque state danneggiate da una condotta illecita della p.a., pur non avendo diritto all’aggiudicazione, e dunque anche se tale condotta non sia risultata di entità tale da portare all’arresto della procedura.  

Per lungo tempo, dottrina e giurisprudenza sostennero come non fosse configurabile quest’ultimo tipo di responsabilità, giacché una aspettativa giuridicamente tutelabile nel buon fine della trattativa negoziale poteva ritenersi presente solo nel caso di trattativa individuale (nel caso di più imprese, nessuna poteva crearsi una aspettativa così forte di vedersi aggiudicata la gara d’appalto, vista la presenza di altre imprese e di altre numerose contingenze). Altra parte della dottrina però fece notare come in una gara con più imprese la p.a. instauri molteplici e parallele trattative individuali con ciascuna di esse, cosicché l’affidamento di ognuna di vedersi trattare correttamente dalla controparte pubblica, in caso di illecito della p.a.,  sarebbe stato risarcibile.

Ciò posto, il settore degli appalti pubblici è il primo in ambito amministrativo dove è stata ammessa la risarcibilità della chance; nella vecchia formulazione del T.U. degli appalti infatti, era espressamente contemplata dal legislatore la risarcibilità per le imprese partecipanti ad una gara, a causa della condotta illegittima della p.a., non solo laddove  tali imprese avessero avuto diritto all’aggiudicazione e fossero state ingiustamente pretermesse, ma anche qualora tale certezza non vi fosse stata, ma fosse sussistita solo una probabilità di vittoria dell’appalto (e in tale ultima ipotesi si colloca la chance).

In un secondo momento invero, dottrina e giurisprudenza sostennero come sarebbe stato risarcibile il danno per una impresa partecipante ad una gara di appalto, solo qualora  questa avesse dovuto vincere in assenza della condotta illecita della p.a.

Successivamente la giurisprudenza ha avuto una nuova inversione di rotta, ritenendo finalmente risarcibile il danno da perdita di chance negli appalti pubblici, al superamento di una certa possibilità statisticamente espressa di vittoria dell’appalto, possibilità che comunque va sempre provata e mai presunta.