La clausola “Russian Roulette”: rilevanza organizzativa e autonomia statutaria

Sommario: Premessa – 1. Definizione, struttura e funzione della “Russian Roulette” – 2. Effetti della “Russian Roulette” – 3. Considerazioni finali

Premessa

Secondo quanto previsto dalla Massima n. 73/2020 del Consiglio Notarile di Firenze, la clausola statutaria c.d. “roulette russa”, finalizzata a risolvere una situazione di stallo decisionale, è legittima indipendentemente dalla previsione di un meccanismo di predeterminazione del prezzo della partecipazione oggetto di trasferimento.

In particolare, la validità della clausola non soggiace alla condizione che siano indicati criteri da seguire per la determinazione del prezzo e che quest’ultimo sia almeno pari al valore di liquidazione della partecipazione spettante al socio receduto ai sensi degli artt. 2437ter e 2473 c.c.

1. Definizione, struttura e funzione della “Russian Roulette”

La c.d. Russian Roulette clause viene definita come quel tipo di clausola che mira a risolvere la situazione di stallo decisionale (altrimenti noto come Dead-Lock) che potrebbe verificarsi all’interno di uno degli organi sociali (assemblea od organo amministrativo) di una società di capitali, attribuendo ai soci che hanno sottoscritto il patto (o ad uno o ad alcuni soltanto di essi) la facoltà di determinare il prezzo della propria partecipazione o di offrire all’altro (o agli altri) l’opzione tra acquistare la partecipazione altrui o vendere la propria, sempre al medesimo prezzo indicato dall’offerente all’oblato (o agli oblati).

La previsione di sussistenza di tal tipo di clausola è relativamente diffusa in società partecipate di soci titolari di partecipazioni paritarie (c.d. fifty-fifty company) e normalmente contenuta all’interno di patti parasociali.

In richiamo a quanto espresso dal Consiglio Notarile di Milano con la Massima n. 181, la legittimità della clausola è riconosciuta nel prefato ambito sulla scorta della mancanza di limiti normativi espressi circa la libertà negoziale delle parti di programmare le condizioni economiche di un contratto di scambio che vincola solo le parti stesse.

La Sezione specializzata in materia di impresa del Tribunale di Roma, prima, e la Corte d’Appello di Roma, poi, hanno sostenuto positivamente quanto espresso dal Consiglio Notarile di Milano: difatti, entrambe le decisioni hanno stabilito che la russian roulette clause: – non viola il divieto del patto leonino; non ha l’effetto di rimettere la determinazione del prezzo al mero arbitrio di una delle parti; – sfugge all’ambito di applicazione dell’art. 2437sexies c.c., non dovendosi quindi prevedere che il prezzo della partecipazione oggetto del trasferimento sia almeno pari a quello determinabile in sede di recesso.

Inoltre, l’attivazione della russian roulette clause può essere legittimamente collegata anche al mancato rinnovo del patto parasociale, non realizzandosi una violazione della regola che pone limiti di durata ai patti parasociali ai sensi dell’art. 2341bis c.c.

Da ultimo, le motivazioni a sostegno delle decisioni prefigurano la possibile trasposizione di detto meccanismo antistallo dalla dimensione parasociale a quella statutaria: proprio in relazione a tale tema e dedicato l’orientamento del Consiglio Notarile di Firenze, il quale afferma la legittimità dell’inserimento della clausola all’interno dello statuto.

Riguardo la struttura e la funzione della clausola in esame, si rileva che l’orientamento del Consiglio Notarile fiorentino ha per oggetto la russian roulette che prevede, per la sua attivazione, il verificarsi di una situazione di stallo all’interno di un organo sociale.

La funzione della clausola è pertanto quella di superare tale situazione di stallo attraverso una riallocazione delle partecipazioni sociali all’intero della compagine sociale, rimettendo a ciascun socio il potere di offrire all’altro (o agli altri) l’acquisto della propria partecipazione, determinandone il prezzo e lasciando all’oblato (o agli oblati) l’opzione tra procedere all’acquisto delle azioni o alla vendita delle stesse, sempre al medesimo prezzo indicato dal primo offerente (clausola di russian roulette“simmerica” o “pura”).

L’attivazione della clausola sociale può essere rimessa anche all’iniziativa di un singolo socio o di alcuni tra i soci selettivamente individuati o ancora ai soci che, al momento del verificarsi dello stallo, risultino di una determinata percentuale del capitale sociale (clausola di russian roulette “asimmetrica” o “selettiva”).

In una posizione intermedia si colloca la clausola che attribuisca il diritto di avviare la procedura e di determinare il prezzo a uno dei soci, riconoscendo analoga iniziativa all’altro socio (o agli altri soci) in caso di mancata attivazione da parte del primo entro un determinato arco temporale dal verificarsi dello stallo o, più frequentemente, dal momento nel quale quest’ultimo socio ha sollecitato l’altro ad esercitare il suo “diritto di prima offerta” (c.d. right of first offer o “ROFO”).

Come detto, il denominatore comune per tutte le varianti è l’accertamento di una dead-lock quale condizione di efficacia del meccanismo ivi contemplato: come ha rilevato la giurisprudenza, essa ha la finalità di risolvere le situazioni di impossibilità deliberativa di un organo e, quindi, di stallo decisionale che possono determinarsi laddove i soci detengano ciascuno una partecipazione pari alla metà del capitale sociale o qualora i quozienti costitutivi o deliberativi siano commisurati in maniera tale da pretendere o il voto favorevole di una minoranza, titolare in definitiva di un sostanziale diritto di veto.

In definitiva, in caso di stallo, la clausola assolverebbe alla funzione di permettere la risoluzione la situazione attraverso un percorso predefinito connotato da un meccanismo di determinazione del prezzo della compravendita intrinsecamente equilibrato dalla sua struttura bilaterale, che non permette ad alcuna delle parti di realizzare un effetto propriamente espropriativo.

2. Effetti della “Russian Roulette”

Come anticipato al punto che precede, la russian roulette può presentare una formulazione alternativa, a seconda che permetta a tutti i soci di attivarla oppure selezioni “a monte” i titolari del diritto di prima offerta: in ambo le ipotesi, essa rimane comunque funzionalmente diretta a risolvere una situazione di stallo e strutturalmente inidonea a predeterminare il soggetto che procederà alla vendita oppure all’acquisto delle altrui partecipazioni.

L’attivazione della clausola conseguente al verificarsi della situazione di stallo, viene ad incidere innanzi tutto sulla partecipazione del primo offerente, collocandola in un’area intermedia tra le azioni riscattabili e le c.d. azioni riscattande.

Più precisamente, a seguito dell’offerta, le partecipazioni del primo offerente diventano: – riscattabili, in quanto il socio oblato avrà il diritto di acquistarle e, al contempo; semi-riscattande, in quanto il socio oblato avrà l’onere di procedere all’acquisto, posto che il mancato esercizio di tale diritto vale a rendere le sue partecipazioni riscattande, essendo il primo offerente tenuto al loro riscatto, sempre al medesimo prezzo.

È dunque l’iniziativa del primo offerente a determinare dei corollari sulle proprie azioni, rendendole riscattabili e al contempo, semi-riscattande.

Da punto di vista del socio oblato, l’effetto immediato dell’attivazione della clausola è rappresentato dal riconoscimento di un diritto di riscatto delle azioni o quote del primo offerente; mentre è il mancato esercizio di tale diritto a rendere, a sua volta, riscattabile la partecipazione dell’oblato.

La clausola antistallo in esame ha dunque un duplice effetto: – un primo per il socio offerente che, attivando la clausola, si sottopone al diritto di riscatto dell’altro socio; – un secondo per il socio oblato, che si verifica soltanto in caso di mancato riscatto della partecipazione dell’offerente, rovesciandosi la situazione ed esponendosi lo stesso oblato all’altrui diritto di riscatto.

La soggezione all’altrui diritto di riscatto costituisce dunque in entrambi i casi il corollario di una libera decisione: quella del primo offerente di attivare la clausola in presenza di una situazione di stallo e la decisione del socio oblato di non aderire all’offerta ricevuta.

A fianco di questi effetti inter socios, l’effetto finale dell’attivazione della clausola è comunque rappresentato dal superamento della situazione di stallo, con conseguente prevenzione di eventuali cause di scioglimento e preservazione dei valori espressi dalla continuità aziendale.

Alla luce delle suesposte considerazioni, la clausola in esame si differenzia sia dalle azioni riscattabili ex art. 2437sexies c.c. sia dal disposto di cui all’art. 2473bis c.c., ossia l’esclusione del socio di s.r.l.

Mentre queste ultime fattispecie vedono infatti alcuni soci in una mera posizione di pati, in quanto destinati a subire una decisione altrui (sia esso l’esercizio del riscatto o la deliberazione di esclusione), nella russian roulette non vi sono soci che possano dirsi propriamente “assoggettati” alla clausola, sia perché di regola il socio che se ne avvale per primo si trova a sua volta in una condizione di soggezione da egli stesso causata con l’attivazione della clausola.

In entrambi i casi, come puntualmente rilevato dalla giurisprudenza con riferimento ad analoga previsione contenuta nel parasociale, la decisione ultima spetta a colui che è compulsato dall’iniziativa, non a colui che la assume.

In sintesi, possiamo dire che: – per un verso, la clausola roulette russa è funzionalmente diretta a rispondere a una istanza di natura organizzativa, strutturalmente ispirata a una logica di mercato, imponendo a chi attiva il meccanismo una considerazione del punto di vista della controparte, in quanto il primo offerente è in primo luogo venditore, ma anche potenzialmente compratore, in relazione alla scelta che sarà liberamente operata dall’oblato; – per l’altro verso, che il termine di confronto al quale faranno ragionevolmente riferimento tanto il primo offerente, nel determinare il prezzo di vendita, quanto il socio oblato, nel valutare l’opportunità di aderire a tale offerta, sarà rappresentato non solo dal valore della partecipazione sociale alla luce delle attuali prospettive reddituali garantite dal going concern, ma anche dal valore conseguibile nello scenario liquidatorio al quale condurrebbe la mancata risoluzione della situazione di stallo.

In questo quadro la subordinazione della legittimità della clausola alla previsione di soglie minime di prezzo finirebbe incongruamente per determinare un effetto dissuasivo rispetto all’attivazione del relativo meccanismo, lasciando così la società esposta al protrarsi dello stallo e condannandola al probabile esito liquidatorio, tutte le volte che il prezzo indicato dai soci legittimati all’offerta sia inferiore al valore determinabile in base agli arrt. 2437ter e 2473 c.c.; e ciò nonostante tale valore faccia riferimento a un ente in continuità, senza dunque scontare il rischio di deprezzamento connesso alla prospettiva dello scioglimento, e senza considerare che il prezzo finanziariamente sostenibile dai soci potrebbe non essere pari al parametro normativo, soprattutto in un contesto di difficile accesso al mercato del credito.

Da tale prospettiva, la trasposizione dei limiti previsti dal codice civile per il riscatto e l’esclusione rischierebbe di minare la duplice funzione della clausola in esame: in primo luogo, quella di preservare l’ente e gli altri stakeholders coinvolti nell’attività d’impresa; in secondo luogo, di permettere ai soci di investire, cedendo la loro partecipazione prima che il protrarsi della situazione di stallo ne determini un deprezzamento.

3. Considerazioni finali

Gli argomenti sin qui enunciati possono condurre alle seguenti conclusioni.

In primo luogo, è confermata la generale validità della clausola statutaria di russian roulette che non risulta peraltro subordinata alla previsione di un prezzo minimo, né tanto meno alla riproduzione o al richiamo dei criteri di cui agli artt. 2437ter e 2473 c.c.

Sul punto, si registra una piena convergenza con la posizione espressa dal Consiglio Notarile meneghino nella Massima n. 181, nella parte in cui sottolinea che la clausola di russian roulette non deve operare un espresso richiamo al criterio legale di determinazione del valore delle partecipazioni stabilito per il caso di recesso, ai sensi dell’art. 2437ter, comma 2, c.c. o dall’art. 2473, comma 3, c.c. e, più in generale, può omettere qualsiasi previsione espressa in tema di un “limite minimo” di liquidazione delle azioni del socio uscente.

Un supplemento di riflessione merita, invece, l’ulteriore affermazione secondo la quale, in difetto di una previsione statutaria sul prezzo, si dovrebbe ritenere che trovi applicazione, diretta o analogica a seconda dei casi, il medesimo limite ora ricordato, ove viene individuato nel prezzo minimo al quale dovrebbe essere attivata la clausola nel valore di liquidazione delle azioni disposto dalla legge in caso di recesso, eventualmente corretto da criteri di deroga a quelli previsti dalla legge, nei limiti in cui ciò deve ritenersi comunque consentito, eventualmente tenendo conto delle caratteristiche della società e della situazione in cui essa può versare in dipendenza degli eventi che hanno originato l’attivarsi della clausola stessa.

Le considerazioni sopra esposte inducono a dubitare che i criteri legali sulla valorizzazione delle partecipazioni del socio receduto (e riscattato) siano suscettibili di una meccanica trasposizione alla fattispecie in esame: criteri che, per le ragioni sin qui richiamate, non sembrano costituire un limite né, a monte, in punto di validità della clausola antistallo, né, a valle, per la sua operatività, rimanendo i soci liberi di attivare il meccanismo della russian roulette al prezzo da loro valutato come finanziariamente sostenibile e più funzionale a realizzare quel riassetto proprietario che consente di far riacquisire alla società la sua piena capacità deliberativa.

La funzione della clausola roulette russa è infatti quella di preservare le prospettive reddituali della società, risolvendo lo stallo, possibilmente prima che lo stesso abbia determinato effetti pregiudizievoli sul valore della società, mediante l’acquisizione del controllo da parte del socio oblato o del primo offerente; sicché una rigida applicazione delle norme sul recesso/riscatto non sembra permettere, in linea di principio, una considerazione degli effetti di uno scenario liquidatorio che non possa dirsi attuale al momento della prima offerta.

Su un altro piano, poi, si pongono sia il rischio oggettivo del protrarsi della situazione di stallo suscettibile di derivare da eccezioni alla operatività della clausola basata sulla pretesa iniquità del prezzo offerto, tale da rendere sempre attuale lo scenario liquidatorio, sia la valutazione soggettiva del prevedibile deprezzamento prospettico del valore delle partecipazioni, che potrebbe conseguire alla mancata attivazione della clausola.

Se la predeterminazione di un prezzo minimo non costituisce, dunque, una condizione di legittimità della clausola russian roulette, ciò non esclude la possibilità di integrare la relativa previsione statutaria mediante l’introduzione di soglie minime di prezzo al fine di prevenire utilizzi opportunistici e abusivi del maccanismo antistallo.

A questo riguardo, va sottolineato che gli effettivi rischi di un utilizzo abusivo della clausola risultano significativamente inferiori rispetto alle clausole di trascinamento, anche in un diritto di prelazione: infatti, da un lato, la condizione di efficacia, rappresentata dallo stallo, presuppone la dimostrazione di un concorso nella creazione della relativa situazione, già, in sé, suscettibile di essere censurato in termini di scorretto esercizio del diritto di voto non conforme al principio di correttezza.

Dall’altro lato, si tratta di un meccanismo interno alla compagine sociale, attivabile solo in ipotesi di accertamento della situazione di stallo che, almeno in regola, non sconta gli effetti di asimmetrie informative, coinvolgendo soci normalmente titolari di partecipazioni paritarie e con propri rappresentanti all’interno dell’organo amministrativo.