Pubblicato 24 March 2021 | by Lia Manuela Chiarenza | in Amministrativo

La configurabilità del subappalto necessario frazionato tra gli istituti pro concorrenziali del codice dei contratti pubblici

Il codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 50/2016, in attuazione delle Direttive 2014/23, 2014/24 e 2014/25 UE, è improntato al principio di concorrenza tra gli operatori economici nonché al rispetto dei principi di imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità, trasparenza, efficacia ed economicità, ai sensi dell’art. 4.

Le Direttive risentono maggiormente dell’intento di garantire nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica il più ampio favor partecipationis, in virtù dei principi di libertà di stabilimento, di cui all’art. 49 TFUE, e di libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 56 TFUE. In particolare, il legislatore europeo mira a garantire ed incentiva la partecipazione al mercato delle piccole e medie imprese. La tutela della concorrenza si esprime attraverso la partecipazione di quegli operatori economici che, per le loro dimensioni, rimarrebbero esclusi dalla gara per il mancato raggiungimento delle soglie previste. Le Direttive e, conseguentemente, il codice dei contratti pubblici contemplano alcuni istituti che consentono a dette imprese l’ingresso al mercato, presentando, tuttavia, il secondo limiti più stringenti. La partecipazione delle piccole e medie imprese, sebbene esprima la più ampia tutela della concorrenza, per il legislatore italiano, consapevole della realtà di alcuni territori, può costituire l’ingresso per le associazioni criminali nel mercato. La forza intimidatrice e la potenza con cui riescono a imporsi consentono che le imprese loro affiliate possano partecipare alle procedure di evidenza pubblica, falsando gli equilibri concorrenziali.

Gli istituti pro concorrenziali di cui al c.c.p., infatti, presentano dei limiti ulteriori rispetto alla disciplina europea con l’obiettivo di bilanciare le contrastanti esigenze di garantire il favor partecipationis da un lato, e dall’altro ostacolare l’attività della criminalità organizzata nel settore economico.

Gli istituti che favoriscono la concorrenza, consentendo il coinvolgimento di diversi operatori economici, sono il raggruppamento temporaneo di imprese, ex art. 48 c.c.p., l’avvalimento, disciplinato dall’art. 89, e il subappalto di cui all’art. 105.

Il raggruppamento temporaneo di imprese o ATI consente che più imprese conferiscano mandato ad un’altra impresa affinché partecipi ad una gara di evidenza pubblica, ed eseguano, in caso di aggiudicazione, il lavoro o l’opera oggetto di appalto. Si distinguono il raggruppamento temporaneo di tipo verticale, nell’ambito del quale uno degli operatori realizza i lavori della categoria prevalente, e di tipo orizzontale, quale riunione di più operatori economici finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria. È necessario che gli imprenditori partecipanti al raggruppamento possiedano i requisiti richiesti dall’art. 84. L’offerta presentata dagli operatori determina la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. L’art. 48, inoltre, distingue il tipo di responsabilità imputabile agli operatori che eseguono lavori scorporabili e prestazioni secondarie, essendo questa limitata alle prestazioni di rispettiva competenza. Il comma 7 vieta ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento o di parteciparvi in forma individuale.

L’avvalimento è disciplinato dall’art. 89 e consente all’impresa che non possiede taluni dei requisiti richiesti dal bando di gara, che di fatto le precluderebbero l’accesso, di parteciparvi avvalendosi dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. L’avvalimento è un contratto per certi aspetti assimilabile al mandato e può essere di garanzia, qualora l’impresa intenda avvalersi del patrimonio di quella ausiliaria per garantire l’esecuzione della prestazione dedotta nel contratto di appalto, e tecnico operativo, mediante il quale l’impresa ausiliaria non mette a disposizione il solo patrimonio ma tutte le risorse materiali che possiede. Primo requisito per ricorrere all’avvalimento è la dimostrazione da parte dell’operatore concorrente alla stazione appaltante, mediante dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria che si obbliga a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente l’operatore, che disporrà dei mezzi necessari per tutta la durata dell’appalto. Non basta la semplice dichiarazione di avvalersi di un’impresa che possieda detti requisiti ma è necessaria una effettiva dimostrazione del possesso, al fine di evitare l’ammissione alla gara di soggetti in realtà inidonei a realizzare l’opera o il lavoro. Se l’avvalimento è reso necessario per il possesso per relationem di titoli di studio e professionali o di esperienze professionali pertinenti, il comma 1 stabilisce che l’impresa ausiliaria debba eseguire direttamente i lavori o servizi per cui tali capacità sono richieste. Qualora l’appalto abbia ad oggetto la realizzazione di un’opera specialistica, che richiede il possesso di specifiche qualità professionali, l’avvalimento è consentito solo se questa venga realizzata dall’impresa ausiliaria. Di conseguenza, come verrà chiarito nel prosieguo, l’impresa concorrente che non possiede le qualifiche professionali non potrà che subappaltare l’esecuzione della prestazione all’impresa ausiliaria.

Fermo restando che ai sensi del comma 8 il contratto è eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, l’impresa ausiliaria può assumere, nella fase esecutiva del contratto, il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti oggetto dell’avvalimento. Dalle citate disposizioni emerge chiaramente come il subappalto sia solo una facoltà per l’operatore concorrente, divenendo invece necessario per la realizzazione delle opere specialistiche.

L’avvalimento rappresenta ad oggi un istituto di carattere generale, improntato al favor partecipationis, a seguito di un articolato dibattito giurisprudenziale che ha coinvolto la CGUE ed in cui la giurisprudenza nazionale ha mostrato un iniziale atteggiamento di chiusura. Nell’obiettivo di evitare la partecipazione di piccole imprese colluse con la criminalità organizzata o effettivamente prive dei requisiti richiesti, non si ammetteva l’avvalimento nelle modalità plurimo e frazionato. L’avvalimento plurimo consente il raggiungimento dei requisiti richiesti dalla lex specialis mediante l’intervento di più imprese, quello frazionato mediante il cumulo dei requisiti posseduti dall’impresa concorrente e da quella ausiliaria. L’art. 89 comma 6 ammette l’avvalimento di più imprese ausiliarie permanendo il divieto del solo avvalimento a cascata, ossia della possibilità per l’ausiliario stesso di avvalersi a sua volta delle qualifiche e risorse di altro soggetto. Favorendo la concorrenza, l’avvalimento può incontrare limiti solo laddove appaia strettamente necessario, sulla base di giustificati motivi.

L’avvalimento costituisce un supporto per tutti quegli operatori economici privi di taluni requisiti, affinché possano partecipare ad una procedura di evidenza pubblica. Esso interviene nella fase anteriore all’aggiudicazione, a seguito della quale, avviata la fase privatistica di esecuzione del contratto, l’impresa vincitrice può subappaltare a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto, nei limiti di cui all’art. 105.

La norma è collocata nel titolo V del codice, relativo alla fase di esecuzione, e al primo comma stabilisce che i soggetti affidatari eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. È vietata la cessione di esso a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’art. 106 co. 1 lett. d), ed è ammesso il subappalto purché nei limiti ivi indicati.

Il subappalto rientra nella categoria dei sub-contratti ed è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni del contratto di appalto. Il contratto trae origine e fonte dal contratto stipulato con l’amministrazione, divenendo l’impresa aggiudicataria sub appaltante ed il terzo sub appaltatore. La causa e l’oggetto del contratto sono quelli previsti dal contratto originario, ed in particolare per l’oggetto, la norma specifica che può essere subappaltata solo parte della prestazione. Le posizioni contrattuali derivano dal contratto principale con la P.A.

Esso può essere stipulato solo se vengono rispettate le condizioni previste dall’art. 105, e ciò indica come il legislatore veda nel ricorso al subappalto il rischio di strumentalizzazioni da parte della criminalità organizzata affinché acceda al mercato. Ed infatti, il comma 2 stabilisce che l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture, nonché il comma 6 prevede l’obbligo per chi intende ricorrervi di indicare in sede di offerta la terna dei subappaltatori, alle condizioni ivi indicate. In tema di responsabilità, il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante, ma è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi.

La disciplina dei limiti al ricorso al subappalto, non in linea con le Direttive europee e con il favor partecipationis, è stata oggetto di una procedura di infrazione da parte della Commissione, all’esito della quale il legislatore nazionale ha rimosso l’obbligo di indicare la terna ed innalzato il limite della quota al 40%, seppur fino al 31 dicembre 2020.

Altro limite, che apparentemente si desume dal comma 5 dell’art. 105, è quello relativo alle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture impianti e opere speciali, in cui l’eventuale subappalto non può superare il 30% delle opere e non può essere suddiviso, senza ragioni obiettive. L’appalto relativo alla esecuzione di opere speciali può essere subappaltato e, se non ricorrono ragioni obiettive, non può essere suddiviso tra più imprese. In tema di subappalto, è l’unica norma che fa riferimento ad una sua possibile suddivisione o frazionamento. Non vi è, al pari di quanto accade per l’avvalimento, una norma che indichi se e a quali condizioni possa ammettersi un frazionamento del subappalto. Ancora, occorrerebbe capire se il frazionamento investa i requisiti per l’esecuzione della prestazione o solo quest’ultima.

È di preliminare importanza distinguere tra subappalto eventuale e necessario. Il primo riguarda la realizzazione di lavori scorporabili, definiti dall’art. 3 del codice quali i lavori non appartenenti alla “categoria prevalente”. In linea di principio, il ricorso al subappalto è rimesso ad una scelta dell’impresa aggiudicataria, scelta vincolata dalle strettoie dei limiti analizzati. Vi sono ipotesi in cui il ricorso al subappalto è necessario, ed anzi previsto dallo stesso legislatore: come stabilisce il comma 1 dell’art. 89, se l’esecuzione dell’opera richiede il possesso effettivo di specifici requisiti, posseduti dall’impresa ausiliaria, sarà questa a eseguirla. Quando l’esecuzione dell’opera non può svincolarsi dal possesso di qualifiche professionali, dovrà essere affidata all’impresa titolare di esse.

In assenza di specifiche disposizioni, considerata l’affinità con l’istituto dell’avvalimento, spesso prodromico al subappalto, ci si è chiesti se anche per questo ne sia possibile un frazionamento, se cioè il possesso della qualifica professionale necessario per l’esecuzione dell’opera possa essere soddisfatto dalla somma degli importi per i quali siano qualificati i subappaltatori indicati. In altri termini, posto che ciascuna impresa indicata nella terna ricopre un importo cui corrisponde una quota della prestazione da eseguire, e l’esecuzione è legata al possesso dei requisiti professionali, ci si chiede se possano essere oggetto di frazionamento. Di recente, il Consiglio di Stato, mediante rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE, ha posto alla CGUE la suddetta questione interpretativa. il CdS ritiene che la possibilità di frazionamento dei requisiti prevista per l’avvalimento ai sensi dell’art. 89 possa estendersi anche al subappalto, quando è necessario. In linea di principio, non vi è una norma che in generale vieti per il subappalto la possibilità di frazionamento. Inoltre, i due istituti sono tra loro affini sia perché ispirati al favor partecipationis, sia perché l’uno consente la partecipazione alla gara per il possesso per relationem dei requisiti, l’altro è necessario per l’esecuzione di opere specialistiche subordinata al possesso degli stessi. Se quindi è ammesso il frazionamento del possesso dei requisiti ai fini dell’avvalimento, non si comprende perché lo stesso non posta estendersi ai casi di subappalto necessario.

È pur vero che attenendo l’avvalimento alla fase di partecipazione alla gara e il subappalto a quella esecutiva, potrebbero aumentare i rischi di infiltrazione mafiosa, da sempre scongiurati dal legislatore, stante la mancanza dei controlli che precedono la gara. Ancora, i due contratti sono tra loro differenti anche in termini di responsabilità degli operatori economici: nell’avvalimento, l’impresa ausiliaria è responsabile nei confronti della stazione appaltante, al fine di scongiurare il rischio di “avvalificio”, ossia che partecipino alla gara imprese prive dei necessari requisiti; nel subappalto, che interviene nella fase privatistica successiva all’aggiudicazione, il subappaltatore risponde sono nei confronti dell’appaltatore, aggiudicatario della gara.

Ad ogni modo, non sorprenderebbe una pronuncia della CGUE volta ad ammettere il frazionamento del subappalto necessario, stante l’esigenza primaria di garantire la massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, che può essere limitata al ricorrere di specifiche e giustificate motivazioni. Motivazioni individuate dal legislatore italiano nel rischio di infiltrazioni da parte della criminalità organizzata nel settore delle commesse pubbliche e non sempre ritenute dalla giurisprudenza europea sufficienti.

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Lia Manuela Chiarenza

Laureata con lode presso l'Università degli Studi di Catania. Abilitata all'esercizio della professione forense con il massimo dei voti, consulente giuridico, già tirocinante ex art. 73 D.l. 69/2013 presso la Corte di Appello di Caltanissetta, sezione unica civile.