La confisca: misura di sicurezza o sanzione?

La confisca è uno strumento di ablazione patrimoniale posto in essere dallo Stato, in conseguenza della commissione da parte di un soggetto di un reato o comunque di un’attività illecita o pericolosa.

Stando all’argomento letterale dell’articolo che ne detta la disciplina, il 240 e alla sua collocazione nel Codice penale, la confisca parrebbe qualificarsi come misura di sicurezza.

In quanto misura di sicurezza, assolverebbe la classica funzione preventiva ed afflittiva, da un lato quindi, sottrae al soggetto attivo dell’attività illecita la cosa che gli è servita per commettere il reato, al fine di evitare che la stessa venga utilizzata per nuove azioni pericolose, dall’altro, serve a privare l’agente del profitto del reato compiuto in modo da non permettergli di godere quanto ottenuto dalla commissione di una attività illecita. Il presupposto diventa in tal senso, l’esistenza della concreta pericolosità della cosa da confiscare e l’oggetto è rappresentato, pertanto, dal bene collegato da un nesso di pertinenza alla commissione del reato, tale da ritenerlo potenzialmente pericoloso.

In dottrina, tuttavia, molto si è dibattuto riguardo la qualificazione della confisca esclusivamente come di misura di sicurezza.

L’istituto, infatti, presenta sì caratteri afflittivi, e special preventivi, ma, stando ad alcuni orientamenti della Corte Edu, quando la sua portata afflittiva supera quanto necessario ad ottenere un mero effetto ripristinatorio, assolverebbe una funzione prettamente punitiva, soprattutto quando ha ad oggetto quei beni che non presentano un evidente nesso di pertinenza con la condotta incriminata, piuttosto ne costituiscono il prodotto, prezzo e profitto.

La sua esatta natura giuridica risulta, dunque, di difficile inquadramento ed è pertanto affermazione ricorrente riconoscerle una natura ibrida, poliedrica e polifunzionale.

Tale assunto comporta, però, non pochi dubbi sul piano delle concretezze, quando cioè si va ad applicare il regime giuridico più adatto al tipo di confisca che viene a configurarsi. Se, infatti, la stessa presenta caratteri punitivi si dovrà fare riferimento alla disciplina generale in tema di sanzioni penali, diverso è invece, il regime applicabile delle misure di sicurezza.

Quanto appena esplicato rileva soprattutto in tema di confisca di denaro, che si verifica quando non è direttamente confiscabile il bene in rapporto di derivazione con il reato e pertanto si confisca l’equivalente in valore di quel bene, in denaro appunto.

Ciò implica che ad essere confiscato è un bene fungibile quale il denaro che a prima facie non avrebbe alcun nesso di pertinenza con il reato.

Date le particolari caratteristiche, dunque, di questo tipo di confisca, risulta difficile una qualificazione dal punto di vista giuridico, e altrettanto complicato individuare la disciplina applicabile.

In particolare, soprattutto in materia di reati tributari, più volte si è adito alla Suprema Corte di Cassazione al fine di inquadrare tale istituto o nella più generale categoria delle confische dirette o di quelle per equivalente, in modo da riuscire a determinarne il regime regolatore.

Per confisca diretta, si intende una confisca che ha ad oggetto un bene strettamente legato da un rapporto di derivazione al reato compiuto, il cui effetto non è di tipo punitivo, piuttosto ripristinatorio.

Può ritenersi, infatti, che in tal caso, la cosa oggetto di confisca derivi dal reato oppure ne sia stato il mezzo, pertanto, unico scopo dell’istituto de qua è quello di neutralizzare la pericolosità sociale della cosa, rimuovendola dalla disponibilità del soggetto attivo della condotta incriminata, riportando lo stesso allo status quo ante.

Per tali ragioni, la confisca diretta si qualifica come misura di sicurezza, e pertanto la disciplina applicabile sarà quella tipica delle misure di sicurezza.

Tuttavia, non sempre risulta agevole riscontrare o accertare un nesso di derivazione tra il bene oggetto di confisca ed il reato e alle volte, taluni profitti illeciti magari accumulati nel tempo, possono diventare strumenti pericolosi di infiltrazione nel mercato e nell’economia lecita a servizio delle organizzazioni criminali, pertanto si è avvertita, nel tempo, l’esigenza di garantire la sottrazione degli stessi pur se non immediatamente collegati alla commissione del reato.

Con la legge del 300/2000 viene ufficialmente introdotto nell’ordinamento giuridico italiano lo strumento della confisca per equivalente al fine di facilitare la sottrazione di questi profitti illeciti.

Si intende, per confisca per equivalente, quel tipo di ablazione che viene a configurarsi in via residuale, solo quindi, se non può agirsi con la confisca diretta, che ha ad oggetto beni diversi da quelli etiologicamente collegati all’azione illecita di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente a quel prezzo o profitto.

In tal caso, viene meno il legame tra res e fatto illecito di regola utile al fine di giustificare la natura giuridica delle confische come misure di sicurezza.

Venendo dunque, ampliato il novero dei beni confiscabili anche a quelle cose scollegate dal reato o eventualmente di origine lecita, appare lapalissiano l’intento di voler attribuire a questo tipo di confisca una funzione nettamente più sanzionatoria, punitiva appunto, rispetto a quella diretta.

Ciò comporta l’applicazione nei confronti della confisca per equivalente delle garanzie previste all’articolo 7 CEDU per le sanzioni penali e tutto il regime applicabile alle stesse.

Per quanto concerne la confisca di denaro il problema si pone proprio a causa della natura fungibile del denaro stesso. Se il provento del reato è appunto un profitto, tale somma di denaro si trova in un rapporto di derivazione con il reato stesso, dunque, verrebbe a configurarsi come confisca diretta.

Tuttavia, il profitto, derivante dall’attività criminosa, una volta ottenuto, entra come liquidità nel patrimonio del reo e pertanto si confonde con la restante parte eventualmente di origine lecita. Dunque, è probabile che oggetto della confisca non sia il denaro di illecita provenienza piuttosto quello probabilmente guadagnato in modo lecito dal reo. In tal caso, ad essere confiscato è un bene diverso rispetto a quello derivante dall’attività criminosa, pertanto, verrebbe, al contrario, a configurarsi un’ipotesi di confisca per equivalente.

Vengono così a formarsi due orientamenti. Il primo, sostenuto maggiormente dalla dottrina, che ritiene la confisca di denaro meglio qualificabile come confisca per equivalente; la natura fungibile del bene non può, da sola, eliminare il necessario requisito del nesso di pertinenza tra il bene che forma oggetto di confisca e l’attività pericolosa ed illecita. Se il denaro oggetto di confisca non deriva direttamente dal reato, poiché magari vi è prova della provenienza lecita dello stesso, non può configurarsi un’ipotesi di confisca diretta poiché ne manca il presupposto, piuttosto viene a configurarsi una confisca per equivalente, determinando così l’applicazione del regime previsto per le sanzioni penali.

Tra le garanzie previste in tema di pena quella che maggiormente rileva è la regola di retroattività sfavorevole, che al contrario non si applica alle misure di sicurezza, e di riserva di legge, quest’ultima implica che per aversi una confisca di denaro non basta che sia prevista per legge la mera sottrazione del profitto, occorre che la norma preveda esattamente valore e caratteristiche del bene confiscabile.

Di contro, l’altro orientamento, di matrice giurisprudenziale, muove dall’assunto che, invece, è necessario considerare la natura fungibile del denaro.

Proprio in quanto bene fungibile non è agevole identificarne la provenienza, dunque, se a fronte di un profitto in denaro come provente del reato si confisca altro denaro anche se ormai confuso con il patrimonio del soggetto coinvolto e dunque non di diretta provenienza dall’attività illecita, non può che parlarsi di confisca diretta e non per equivalente. Ad essere sottratto non è infatti un bene diverso, è sempre il bene denaro anche quando se ne prova la provenienza lecita.

In questi termini la disciplina applicabile è quella delle misure di sicurezza, scongiurando così l’incombente onere sul legislatore di disciplinare in modo tipico e secondo il principio di legalità la confisca in denaro.

È per tali ragioni che la Corte di Cassazione in una recente ordinanza, ritorna ad affrontare il tema e nuovamente si esprime in modo conforme al secondo orientamento, configurando quindi la confisca in denaro come diretta, per di più ammettendola anche nei confronti degli enti che abbiano profittato della commissione di uno dei reati tributari, escludendo espressamente il ricorso alla confisca per equivalente nei confronti degli stessi.