La consumazione del potere amministrativo: tutele e nuove ipotesi

La consumazione del potere, intesa come momento in cui la pubblica amministrazione perde il potere di emanare atti incidenti su una situazione giuridica soggettiva, consegue a una lettura costituzionalmente e convenzionalmente orientata delle norme attributive dello stesso; grazie ai principi espressi in tali fonti, si è, infatti, assistito ad un mutamento di prospettiva: da un potere perpetuo strumentale all’interesse pubblico perpetuo, a un potere consumabile (in concreto) legato ai valori di certezza temporale e, posto, quindi, a tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei privati, in una complessiva visione del rapporto amministrativo “a latere civis”.

L’esercizio tardivo del potere, quindi, violando norme imperative, legittima il privato a tutele specifiche e generiche per equivalente, ma, di norma, non consuma il potere (in astratto); infatti, le ipotesi di termini perentori previste nella legge sul procedimento amministrativo si configurano come eccezionali.

Né appare idoneo a consumare il potere il giudicato: lo stesso, infatti, preclude l’adozione di provvedimento analogo, ma per aspetti non affrontati nel corso del giudizio, il potere rimane intatto. Torna, quindi, attuale la distinzione tra potere vincolato, rispetto al quale si assiste a un giudizio sul rapporto, e potere discrezionale, rispetto al quale, invece, si corre il rischio di una permanente riedizione del potere.

Con riferimento a tale seconda ipotesi, la giurisprudenza ha coniato il principio del “one shot temperato”, consistente, in ultima analisi, nella preclusione per l’amministrazione di addurre, alla base del nuovo diniego di tutela, motivi già desunti o desumibili nel corso del giudizio.

Proprio tale rimedio di origine pretoria ha ispirato la nuova ipotesi di consumazione del potere di cui all’art. 10 bis della legge 241 del 1990, a cui si affianca il comma 8 bis dell’art. 2, entrambe introdotte dalla legge 120 del 2020, che si appalesano foriere di questioni, avuto riguardo, in particolare, alla tutela del terzo controinteressato.

In prima analisi, occorre esaminare la disposizione di cui all’art. 10 bis che, come accennato, innova e sviluppa il cd “one shot temperato”, trasformandolo in “one shot procedimentale secco”, tanto che alcuni autori hanno evidenziato il passaggio dal dovere di riesame al dovere di esame dell’affare nella sua interezza. Nei procedimenti a istanza di parte, infatti, si impone alla amministrazione procedente di esternare tutte le possibili ragioni di diniego risultanti ex actis; trasformando con ciò le acquisizioni procedimentali in vincoli stringenti dell’agire amministrativo e determinando, di conseguenza, la consumazione del potere all’esito del procedimento.

L’art. 2 co. 8 bis, invece, sanziona l’esercizio tardivo del potere con l’inefficacia dell’atto adottato, come conseguenza aggiuntiva rispetto alla già prevista illegittimità dello stesso.

Alla luce di questa breve disamina, emergono immediatamente alcune questioni interpretative legate, in larga parte, alla tutela dei possibili terzi controinteressati alle istanze avanzate in sede procedimentale; ci si chiede, infatti, in che modo l’ampliamento dei casi di consumazione del potere, la cui ratio è rinvenibile nello snellimento e nella auspicata accelerazione dell’agire amministrativo, possa essere conciliato con le esigenze di tutela che ogni procedimento porta con sé.

Con riferimento all’art. 10 bis, si è evidenziato che la consumazione del potere derivante dalle acquisizioni procedimentali rischia di trasformare la tutela dell’interesse legittimo, in una illegittima iper-protezione derivante dalla combinazione della illegittimità del provvedimento con la consumazione del potere, che, in sede giudiziale, si tradurrebbe in un giudizio di attribuzione, ma senza spettanza. Appare, infatti, svilita la tutela dei terzi, i quali, a causa di tale stortura, potranno far valere le proprie pretese solo mediante la tutela risarcitoria o azionando il rimedio del ricorso incidentale ai sensi dell’art. 41 c.p.a.

Medesimi appaiono i dubbi rispetto al neo-introdotto comma 8 bis, circa la sorte dei provvedimenti a doppio effetto; non si può, infatti, evitare di evidenziare che la consumazione del potere sia idonea a ledere la posizione del terzo che, anche in questo caso, disporrà di rimedi deboli come l’impugnazione del silenzio significativo e l’istanza di autotutela, rispetto alla quale è dubbio se possa essere considerata idonea a innescare un dovere di risposta da parte dell’amministrazione.

Tali critiche, inoltre, si innestano su un solco interpretativo avente a oggetto l’art. 19 comma 6 ter l. 241/1990, che, integrando un’ulteriore e preesistente ipotesi di consumazione del potere, inibisce al terzo una tutela efficace.

Com’è noto, infatti, la presenza dell’avverbio “esclusivamente” nel corpo della disposizione ha destato molte perplessità per il vuoto di tutela che determina, implicando il rischio che la consumazione del potere pubblico produca automaticamente l’estinzione dell’interesse legittimo del terzo.

E tale conclusione si avvalora se si guarda all’intervento della Corte costituzionale che, secondo parte della dottrina, trasformerebbe il terzo in un mero collaboratore della p.a., potendo lo stesso, in ultima analisi, solo provocare un intervento in autotutela della amministrazione procedente. Tale pronuncia, avvalorando l’intervento riformatore del 2011, ha sortito l’effetto di mortificare l’insegnamento del Consiglio di Stato dello stesso anno, che aveva bilanciato le posizioni dei soggetti coinvolti, consentendo al terzo di agire, prima della scadenza del terzo, con un’azione cautelare ante causam.

Alla luce delle considerazioni svolte, dunque, si può concludere che la consumazione del potere, pur sortendo un auspicabile affetto acceleratore dell’agire amministrativo, porta con sé inevitabili risvolti negativi per i terzi incolpevoli che potrebbero risultare vittime del meccanismo, tanto da auspicare una sua applicazione ai soli rapporti schiettamente bilaterali, in cui vi è la sola contrapposizione tra autorità e libertà.