La controversa figura dell’agente provocatore nei reati pedopornografici a mezzo internet

L’agente provocatore è il soggetto che appartiene alle forze dell’ordine o un privato cittadino che fingendo di essere d’accordo con una persona la induce a commettere un reato al solo scopo di denunciarla o allo scopo di far cogliere in flagranza di reato il soggetto provocato.

E’ importante sottolineare che l’unico scopo che muovo l’agente provocatore, sia esso appartenente alle forze dell’ordine che privato cittadino, è solo quello di far emergere la commissione o il tentativo di un reato, senza partecipare minimamente a livello psicologico al reato e cioè senza partecipare al disvalore del fatto che si intende far emergere.

La figura dell’agente provocatore ha da sempre dato luogo a dibattiti in dottrina e in giurisprudenza data la difficoltà di conciliare l’azione illecita che il provocato pone in essere con l’estraneità del provocatore.

La dottrina più risalente, ormai isolata, teorizzava la liceità dell’azione dell’agente provocatore qualificandola come azione socialmente riconosciuta e cioè considerata lecita in ossequio alle finalità sociali perseguite da una comunità in un determinato momento storico. Pertanto, pur non qualificandola come una causa di giustificazione vera e propria, l’azione dell’agente provocatore veniva ritenuta socialmente adeguata. La teoria in esame però, non è conciliabile con il principio di legalità che è principio ispiratore dell’intero ordinamento penale.

Proprio per la necessità di garantire il rispetto del principio di legalità in materia penale, si è fatta strada la tesi che circoscriveva l’azione dell’agente provocatore all’interno dell’operatività della scriminante dell’adempimento del dovere e nello specifico della norma di cui all’art. 55 c.p.p. in base al quale la polizia giudiziaria ha l’obbligo di assicurare le prove dei reati e di ricercare i colpevoli dei reati.

L’impostazione dottrinale è stata criticata da chi l’ha ritenuta “ forzata” in quanto si è argomentato che un conto è assicurare le prove e ricercare i colpevoli dei reati, un diverso conto è invece “indurre” i soggetti provocati a commettere i reati.

La dottrina prevalente, proprio per le importanti criticità messe in luce dalle teorie più risalente ha valorizzato l’elemento psicologico che caratterizza l’agente provocatore, sottolineando l’assoluta assenza del dolo. Infatti, quando l’agente provocatore agisce per far in modo che i reati vengano perseguiti ed i colpevoli identificati, sicuramente la responsabilità penale del provocatore andrà esclusa per assenza di dolo, potendo configurarsi, al limite, un profilo di responsabilità per colpa qualora l’agente provocatore abbia violato un norma cautelare e non si riuscito ad evitare la consumazione del reato.

E’ opportuno sottolineare infatti che ai fini della punibilità del reato per il quale l’agente provocatore si opera, è necessario ma anche sufficiente che il provocato integri anche solo il tentativo del reato (che è fattispecie autonoma di reato) dato che, nella maggior parte dei casi, l’agente provocatore opera sotto la sorveglianza delle forze dell’ordine che intervengono al verificarsi del tentativo del reato non essendo necessaria, né auspicabile, la consumazione del reato.

Le peculiarità della figura dell’agente provocatore che, oggettivamente commette un illecito, ma sostanzialmente pone in essere una condotta priva dell’elemento soggettivo necessario a muovere un addebito di colpevolezza e pertanto non perseguibile, hanno condotto il legislatore moderno a disciplinare in relazione a particolari tipologie di reati particolarmente gravi i limiti sostanziali e procedurali di operatività dell’agente provocatore.

I numerosi interventi legislativi che si sono susseguiti negli ultimi anni rispondono ad un esigenza di certezza avvertita dal legislatore anche in relazione all’importanza dei beni giuridici tutelati dalle disposizioni di nuovo conio.

Gli interventi legislativi che hanno disciplinato la figura dell’agente provocatore in relazione a determinati reati infatti riguardano l’ambito degli stupefacenti, del terrorismo internazionale, della prevenzione e repressione dei reati in materia sessuale, dei delitti di riciclaggio e quelli concernenti le armi e gli esplosivi e la materia dello sfruttamento della prostituzione della pornografia e del turismo sessuale in danno dei minori.

La legislazione italiana in materia, pur essendo specifica in quanto disciplinante la figura dell’agente provocatore non in via generale, ma in relazione a specifiche aree tematiche di delinquenza consente di enucleare due principi fondamentali e validi per l’azione dell’agente provocatore in generale. Quest’ultimo infatti non può porre in essere delle investigazioni che si concretizzino in una vera e propria induzione o incitazione al crimine del soggetto ad indagini e non può commettere azione illecite diverse da quelle espressamente dichiarate non punibili o ad esse strettamente connesse perché strumentali alle azioni espressamente dichiarate non punibili.

L’intento del legislatore è infatti quello di rendere l’azione dell’agente provocatore precisamente disciplinata e pertanto caratterizzata da limiti sia sostanziali che procedurali. La stringente disciplina prevista per la regolarità dell’azione dell’agente provocatore comporta che la violazione dei limiti predisposti dal legislatore rende inutilizzabili le prove acquisite dall’agente provocatore stesso.

In particolare, in materia di reati commessi a mezzo internet quali la pedopornografia si è registrato un importante dibattito i relazione alla utilizzabilità degli elementi di prova. Infatti la giurisprudenza si è interrogata sulla sorte degli elementi di prova rintracciati dall’agente provocatore in relazione ad un reato diverso ma contiguo a quelli indicati nell’art,. 14 della l. 286/1998 che contiene le norme contro lo sfruttamento della prostituzione , della pornografia e del turismo sessuale in danno dei minori.

La fattispecie concreta alla quale ci si può riferire per comprendere i limiti sostanziali e procedurali della figura dell’agente provocatore è quella del soggetto che viene colto nell’attività di scaricare file contenti immagini o video pedopornografici minorili da siti civetta e cioè da siti creati ad hoc per pubblicizzare il materiale e pertanto si renda colpevole del reato di cui all’art. 600 quater che non è previsto nell’elenco dei reati di cui all’art 14 L. 269/1998 per i quali è prevista l’attività dell’agente provocatore.

Per un primo filone interpretativo gli elementi probatori raccolti e non inerenti ai reati previsti dall’art. 14 L. 269/1998 sarebbe assolutamente inutilizzabili data la rigidità della disposizione e la impossibilità di estendere oltre i limiti sanciti dal legislatore in materia.

Per altro indirizzo giurisprudenziale al caso di specie si potrebbe applicare la disciplina prevista per le perquisizioni e per i sequestri. Brevemente, si ritiene che come accade per alcuni elementi di prova che, se acquisiti in violazione dei parametri previsti dalle norme disciplinanti la perquisizione, non sono utilizzabile quali fonti di prova, ma ben potrebbero essere oggetto di sequestro se rappresentino il corpo del reato o le cose pertinenti al reato, così, ferma resta l’inutilizzabilità del materiale acquisito in violazione dell’art. 14 L. 286/1998 per la formazione del convincimento del giudice, ben potrebbe essere sequestrato ai sensi dell’art. 253 c.p.p. e valere come notitia criminis utile solo per l’impulso di nuovo indagini sul diverso reato.

Per altro e diverso indirizzo giurisprudenziale, invece , gli elementi di prova raccolti dall’agente provocatore anche se inerenti a reati diversi da quelli previsti dalla L. 286/1998 , ma pur sempre acquisiti nell’ambito dell’attività sotto copertura sarebbero utilizzabili anche per fondare una pronuncia di condanna da parte del Giudice.

In conclusione si ritiene di dover segnalare che la giurisprudenza italiana è stata censurata dalla Corte Europea dei diritti dell’Uomo la quale ha dichiarato in più occasioni la violazione della C.E.D.U. (che è parametro interposto di costituzionalità ai sensi dell’art. 117 Cost) e nello specifico la violazione dell’art. 6 Cedu che disciplina l’equo processo nel caso in cui il soggetto provocato fosse stato condotto a giudizio anche quando nulla indicava che senza l’intervento dell’agente provocatore in reato sarebbe stato commesso. La Cassazione, adeguandosi ai dettami della Corte di Strasburgo ha ritenuto non equo il processo di un soggetto provocato quando l’attività dell’agente provocatore assume rilevanza causale esclusiva nella fattispecie criminosa.

L’operatività della figura dell’agente provocatore infatti è strettamente correlata ai limiti sostanziali e procedurali imposti dal legislatore sia per i reati a mezzo internet e in particolare di pedopornografia minorile che per gli altri reati contemplati nella legislazione speciale, data la necessità di considerare scriminante o carenti dell’elemento soggettivo del dolo solo le condotte specificatamente indicate dal legislatore onde evitare una eccessiva dilatazione delle maglie applicative delle norme non conformi con i principi ispiratori del diritto penale moderno e cioè con i principi di legalità, personalità, materialità e offensività della condotta.