La difformità delle firme legittima l’esclusione dalla gara?

Per chi opera negli appalti pubblici non è infrequente imbattersi in documentazioni di gara di concorrenti, che recano sottoscrizioni palesemente difformi da quella riportata sul documento di riconoscimento del soggetto dichiarante.

Come gestire una simile evenienza? Quale peso dare ad essa? Una sottoscrizione ictu oculi difforme può ritenersi equiparata ad un vero e proprio difetto di sottoscrizione?

Per comprendere appieno la problematica ed azzardare una risposta, è necessario capire prima se, ai fini della partecipazione alla gara, abbia rilevanza (e quale sia) l’assoluta carenza di sottoscrizione.

Sotto il previgente Codice dei Contratti, il difetto di sottoscrizione (o di altri elementi essenziali) rientrava tra le cause tassative di esclusione dei concorrenti, in quanto determinante l’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta (art. 46, comma 1 bis, D. Lgs. n. 163/2006).

Nonostante il chiaro tenore letterale della norma (che lasciava ritenere che l’esclusione del concorrente fosse un effetto immediato e diretto del difetto di sottoscrizione), non ne è mancata una diversa interpretazione da parte dell’ANAC. Questa, discostandosi dalla giurisprudenza pressoché unanime, ha sì ritenuto tale carenza idonea a determinare l’esclusione, ma solo quale extrema ratio, a seguito dell’inutile espletamento del soccorso istruttorio di cui al combinato disposto degli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, D. Lgs. n. 163/2006.

Nella Determinazione n. 1 del 08/01/2015, infatti, l’ANAC, pur ritenendo la sottoscrizione un elemento essenziale della domanda di partecipazione e dell’offerta, in quanto assolve alla funzione di ricondurre al suo autore la volontà di partecipare alla gara e l’impegno di effettuarne la prestazione verso il corrispettivo offerto nonché di assicurare la provenienza, la serietà e l’affidabilità dell’offerta stessa, tuttavia ha considerato sanabile una sua eventuale assenza.

Secondo l’ANAC, infatti, poiché per gli artt. 73 e 74 del Codice le domande di partecipazione e le offerte contengono gli elementi prescritti dal regolamento di gara e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare il candidato ed il suo indirizzo, nonché la procedura a cui si riferiscono e le caratteristiche ed il prezzo della prestazione offerta, l’eventuale carenza della loro sottoscrizione è da ritenersi sanabile, in quanto evidentemente non impatta né sul contenuto né sulla segretezza dell’offerta né, tantomeno, impedisce la riconducibilità dell’offerta al concorrente come identificato nella documentazione di gara.

Del tutto contrapposto, invece, l’orientamento della giurisprudenza, che anche nelle più recenti pronunce, non ha condiviso le argomentazioni svolte dall’ANAC e ha ribadito con forza l’insanabilità della carenza di sottoscrizione, in quanto inficerebbe irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della dichiarazione di offerta, anche senza una espressa previsione in tal senso nella lex specialis.

Per i giudici amministrativi, infatti, la sottoscrizione dell’offerta serve a rendere nota la paternità e a vincolare l’autore al contenuto del documento, assolvendo alla funzione indefettibile di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta, e costituendo pertanto elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volontà volta alla costituzione del rapporto giuridico. La sua carenza, pertanto, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta che l’offerta non possa essere ‘tal quale’ accettata (Consiglio di Stato, sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1425; TAR Lazio – Roma, sez. III ter, 22/12/2015, n. 14451).

Nel Nuovo Codice degli Appalti, il principio di tassatività delle cause di esclusione non ha ritrovato quella enunciazione e quella disciplina nette e chiare, così come era avvenuto sotto il Codice del 2006. Infatti, con formulazione evidentemente più generica e più ampia, ma altrettanto più vaga, il D. Lgs. n. 50/2016 si limita a stabilire che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle” (art. 83, comma 8, ultima parte), e che “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa” (art. 83, comma 9, ultimo periodo).

E’ evidente, infatti, che tali disposizioni, se da un lato hanno il pregio di mettere fine ad ogni ulteriore disputa interpretativa tra giurisprudenza ed ANAC (sancendo esse stesse l’assoluta insanabilità delle carenze, non solo dell’offerta ma dell’intera documentazione, che incidono sull’individuazione del contenuto o del soggetto dichiarante), dall’altro lato non riproducendo più l’elenco delle cause di esclusione come faceva l’art. 46 del vecchio Codice, possono aprire la strada alle più svariate interpretazioni.

Non v’è più, infatti, l’espresso riferimento al “difetto di sottoscrizione”, ma si richiamano non ben identificate “carenze della documentazione” tali da non consentire l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della documentazione stessa.

Sul punto, una recente sentenza del TAR Brescia, forse ancora troppo legata alla normativa dell’abrogato Codice 163, ha però colto una sostanziale identità tra il previgente art. 46, comma 1 bis, D. Lgs. n. 163/2006 e l’art. 83, comma 9, ultima parte, del D. Lgs. n. 50/2016, ritenendo che anche per il sistema vigente il difetto di sottoscrizione legittimi l’esclusione dell’offerta, che, anche per il senso comune, sarebbe in tal modo assolutamente incerta quanto alla provenienza, perché priva del segno con cui, per costume sociale prima che per legge, l’offerente ne assume la paternità (TAR Lombardia – Brescia, 07/07/2016, n. 954).

Se così stanno le cose, alle medesime conseguenze (e per le medesime motivazioni) dovrebbe condurre anche la palese difformità della sottoscrizione rispetto a quella riportata nel documento di identità allegato dal concorrente a corredo e perfezionamento delle dichiarazioni prodotte in sede di gara, in quanto legittimamente ne mette in dubbio la paternità e, di conseguenza, la serietà della stessa partecipazione alla gara e l’affidabilità dell’offerta.

Non potrebbe, d’altronde, essere diversamente anche dal momento che, per il combinato disposto degli artt. 21, comma 1, e 38, comma 3, del D.P.R. n. 445/2000, l’autenticità della sottoscrizione di qualsiasi istanza o dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da produrre agli organi della pubblica amministrazione viene garantita o dalla sua apposizione in presenza del dipendente addetto o appunto dalla produzione di detti atti sottoscritti e corredati dalla copia fotostatica non autenticata del documento di identità del sottoscrittore. Una sottoscrizione difforme, pertanto, non è garantita nella sua autenticità, in quanto non è idonea ad equivalere ad una firma apposta di persona innanzi all’ufficiale ricevente.