La disciplina del distacco del lavoratore

Analogie e differenze con la disciplina della somministrazione di lavoro

Avv. Maria Francesca Fortino

Il distacco del lavoratore è un istituto giuridico disciplinato dall’art. 30 del D.lgs. 276/2003 e consistente in un provvedimento organizzativo con il quale il datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più dipendenti a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività.

Caratteristica dell’istituto è la trilateralità del rapporto, al quale aderisce oltre al datore di lavoro distaccante e al lavoratore distaccato, anche un terzo soggetto, il distaccatario che viene ad esercitare il potere direttivo sul lavoratore, controllandone l’operato.

Tuttavia, non è possibile indicare il distaccatario come secondo datore di lavoro; la traccia normativa sul punto è chiara: si riferisce ad “ altro soggetto” e non ad un datore di lavoro.

Ed infatti, è il distaccante che conserva la titolarità del rapporto, a lui soltanto continuano a far capo gli obblighi retributivi, contributivi ed assicurativi oltre a quelli relativi alle dichiarazioni fiscali inerenti al rapporto di lavoro.

Costituiscono presupposti di legittimità del distacco: 1) Interesse del distaccante: purchè specifico, rilevante e persistente può coincidere con una qualsiasi motivazione tecnica, produttiva o organizzativa; 2) Temporaneità del distacco; la durata deve essere temporanea; 3) Svolgimento di una determinata attività lavorativa; il distaccato deve essere adibito ad una attività specifica e funzionale al soddisfacimento dell’interesse del distaccante.

A questo punto, occorre richiedersi se tra i requisiti di legittimità del distacco, rientri anche il consenso del lavoratore.

In prima battuta, sarebbe naturale rispondere in maniera negativa.

Ed invero, se si considera il distacco quale atto unilaterale – manifestazione del potere direttivo ed organizzativo datoriale, si può escludere il consenso del lavoratore, atteso l’obbligo di diligenza ex art. 2094 c.c

Tuttavia, sono previste delle deroghe nell’ipotesi in cui il distacco comporti un mutamento di mansioni o il trasferimento del lavoratore a più di 50 Km dalla sede in cui svolge abitualmente la propria attività.

In tale ultima evenienza, peraltro, si rende altresì necessaria la sussistenza di un giustificato motivo e, cioè che esso avvenga per comprovate ragioni tecniche, produttive, organizzative e/o sostitutive.

Per quanto concerne le modalità di comunicazione del provvedimento di distacco, la norma tace.

Si ritiene, però, preferibile l’adozione della forma scritta soprattutto se si palesano mutamenti delle mansioni e/o trasferimento del lavoratore a più di 50 Km dalla sede originaria presso la quale svolgeva la propria attività.

In assenza dei predetti requisiti, il lavoratore distaccato può presentare ricorso, notificandolo al al solo distaccatario ( non sussistendo litisconsorzio necessario con il distaccante) allo scopo di richiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo.

Pertanto, graverà sul distaccato l’onere di provare il difetto di uno dei requisiti di legittimità del distacco.

Venendo in medias res, analizziamo eventuali analogie e differenze con la disciplina della somministrazione di lavoro: in primo luogo, deve sottolinearsi che, quando si discute di distacco o di somministrazione di lavoro, si fa riferimento a fattispecie giuridiche complesse.

Entrambe coinvolgono tre soggetti: distaccante/distaccato/distaccatario nel distacco; somministratore/lavoratore/utilizzatore nella somministrazione di lavoro.

Tuttavia, l’esecuzione della prestazione lavorativa ha origine diversa: nell’ambito della somministrazione di lavoro da un duplice accordo: quello tra somministratore ed utilizzatore, nonché quello tra somministratore e lavoratore.

Al contrario, nel distacco l’esecuzione della prestazione lavorative è originata dall’esercizio del potere unilaterale di modifica delle modalità di esecuzione della prestazione, in vista del soddisfacimento dell’interesse del distaccante.

Ulteriore differenza concerne il trattamento economico e normativo riservato al lavoratore distaccato e ai lavoratori impiegati nella somministrazione di lavoro; il lavoratore distaccato non ha diritto alla parità di trattamento economico e normativo rispetto ai dipendenti di pari livello utilizzati del soggetto distaccatario.

Al contrario, nel contratto di somministrazione di lavoro è riconosciuto il diritto del lavoratore alla parità di trattamento economico e normativo rispetto ai lavoratori assunti dall’utilizzatore, a parità di mansioni svolte.

Per completare il quadro, occorre aggiungere un’ultima considerazione e, cioè che il distacco rappresenta una delega di poteri funzionale al soddisfacimento dell’interesse del distaccante; mentre, nella somministrazione, il trasferimento dei poteri in capo all’utilizzatore avviene sempre ex lege ed in modo integrale.