La disciplina della presunzione di adeguatezza della custodia cautelare in carcere

Con l’intervento riformatore del 2015, a modifica dell’articolo 275 comma 3 c.p.p., il legislatore ha preso atto dell’inarrestabile opera demolitrice dei giudici di legittimità delle leggi rispetto alle ipotesi di presunzione assoluta di idoneità della sola custodia cautelare in carcere e ha riportato l’assetto normativo entro i parametri di conformità costituzionale, nel pieno rispetto delle indicazioni “giunte” del giudice delle leggi. Anche se non si è ritenuto di optare per la scelta più coraggiosa – vale a dire quella di eliminare ogni genere di carcerazione “obbligatoria o quasi obbligatoria” – il livello minimo necessario di garanzia, come sottolineato da parte della dottrina[1], sembrerebbe essere stato ripristinato dal momento in cui, nell’elaborazione dell’articolo 4[2] della Legge n. 47/2015 (che modifica il secondo ed il terzo periodo del comma de quo), si sono recepite le indicazioni provenienti dalla Consulta.

Il testo della riforma ha suddiviso i c.d. “reati gravi” in due diverse categorie che vedono applicarsi differenti discipline: la prima categoria (contenuta nel secondo periodo del comma de quo) regolata dalla presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in carcere e dalla presunzione relativa della sussistenza delle esigenze cautelari, la seconda categoria di delitti (contenuta nel terzo periodo del comma terzo)  retta solo dalla presunzione relativa che colpisce sia le esigenze cautelari, sia misura della custodia cautelare. Secondo il testo riscritto dalla recente novella, la presunzione assoluta di adeguatezza della misura custodiale in carcere continua ad essere operante solamente in relazione ai delitti di associazione sovversiva ex articolo 270 c.p., di associazione terroristica – anche internazionale – di cui all’articolo 270 -bis c.p. e di associazione mafiosa ex articolo 416 -bis c.p.. Alla luce di tutto ciò, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di associazione sovversiva, di associazione con finalità di terrorismo (anche internazionale) oppure di associazione di stampo mafioso, è applicata la custodia cautelare in carcere, fatta salva l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistano esigenze cautelari. La norma, come si accennava in precedenza, si fa quindi portatrice di una duplice presunzione:

• Una prima presunzione a carattere assoluto circa l’adeguatezza dell’estrema misura cautelare nei casi in cui vi siano gravi indizi di colpevolezza in relazione ai reati contemplati all’interno del terzo comma;

• Una seconda presunzione a carattere relativo, riguardante le esigenze cautelari. Quest’ultime debbono essere considerate sussistenti a meno che non consti la prova della loro mancanza.

Da un lato il legislatore della riforma, all’esito di una lunga discussione[3], ha quindi ritenuto che anche per le associazione sovversive e per le associazioni con finalità terroristiche (anche internazionale) – oltre che per i delitti di associazione di stampo mafioso – sussista un vincolo associativo tanto forte da giustificare, sempre e comunque, la presunzione di adeguatezza della custodia cautelare[4]; dall’altro ha abbandonato il riferimento all’elenco di fattispecie incriminatrici contenuto – al ben diverso fine di individuare le attribuzioni del P.M. distrettuale – nei commi 3 -bis e 3 -quater dell’articolo 51 c.p.p.. Non si può negare, come sottolineato da autorevole dottrina[5], che il connubio tra la struttura associativa e la finalità di terrorismo ipotizzata nell’art. 270 -bis c.p. paia poter consentire, almeno a prima vista, il superamento della verifica di ragionevolezza empirica come delineata dalla Corte Costituzionale, al fine ultimo di giustificare la previsione di una presunzione assoluta di adeguatezza della custodia carceraria[6]. Allo stesso modo non dovrebbe risultare problematico il medesimo esito per la fattispecie di associazione sovversiva, nella cui previsione – pur non essendoci un riferimento esplicito ad un collante ideologico – compare comunque la descrizione di condotte associative connotate da profili di concreta pericolosità, trattandosi di associazioni che devono essere non solo dirette, ma anche idonee a sovvertire o sopprimere con la violenza forme ed organi istituzionali fondamentali per la sopravvivenza dello Stato e dei suoi equilibri. L’abbandono da parte del legislatore della presunzione di adeguatezza della custodia cautelare in carcere per le fattispecie descritte all’interno dei commi 3 -bis e 3 -quater dell’articolo 51 c.p.p., come sottolineato all’interno della Relazione n. III/03/2015 alla riforma n. 47 del 2015[7], rappresenta una “scelta di campo” particolarmente significativa dal momento in cui il comma 3 -bis fa riferimento – oltre che al delitto di cui all’art. 416 -bis c.p. – a numerose altre ipotesi di reato, anche associative, il cui regime cautelare non era stato ancora colpito da declaratorie di illegittimità costituzionale[8]; le fattispecie in questione, evidentemente, sono state ritenute dal legislatore della riforma prive delle particolari connotazioni del vincolo associativo evidenziate all’interno delle pronunzie della Corte Costituzionale a proposito dell’associazione di stampo mafioso, connotazioni indispensabili per ritenere ragionevole la presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in carcere. L’abbandono del richiamo dell’articolo 51 comma 3 -quater del c.p.p. ha comportato il venire meno della presunzione assoluta anche per ciò che riguarda i delitti con finalità terroristiche, ad esclusione – si badi bene – dell’ipotesi associativa per la quale rimane la presunzione di cui all’articolo 275 comma 3 c.p.p.. La scelta legislativa posta in essere dall’art. 4 della legge di riforma appare – anche questa – correlata alle valutazioni espresse dalla Corte Costituzionale in relazione ai reati aggravati di cui all’art. 7 del Decreto Legislativo n. 152 del 1991[9] e del concorso esterno in associazione mafiosa. Il legislatore della riforma ha evidentemente ritenuto che i delitti aggravati ai sensi dell’articolo 270 -sexies[10] del codice penale non comportino necessariamente il fatto che l’autore sia dedito alla causa terroristica ovvero eversiva, che abbia necessariamente con essi vincoli di appartenenza, che abbia legami con i correi ovvero che sia inserito all’interno del contesto criminale; fatti che, viceversa, legittimano il mantenimento della presunzione assoluta di adeguatezza della misura inframuraria per gli appartenenti ad una associazione avente le medesime finalità[11].

Dubbi sorsero in giurisprudenza circa la possibilità di disporre in automatico la custodia cautelare in carcere nel caso si fossero rinvenute le esigenze di cui all’art. 274 c.p.p. nei casi di concorso esterno in associazione mafiosa. Sul punto la Corte di Cassazione[12] aveva inizialmente sostenuto che anche il concorso esterno in associazione di stampo mafioso rientrasse tra i reati per i quali, in ordine alle esigenze cautelari, l’articolo 275 c.p.p. ponesse una presunzione di pericolosità dal momento in cui esso integrava una partecipazione nel reato associativo e comunque perseguiva – quanto meno – “il fine di agevolare l’attività” di tali sodalizio. Successivamente i Supremi Giudici, a seguito di un revirement interpretativo, sostennero che  la presunzione di sussistenza delle esigenze cautelari operasse – è vero – nel caso in cui venisse contestata la fattispecie di concorso esterno in associazione di tipo mafioso, ma – anche – che potesse considerarsi superata nel momento in cui risultasse esclusa, secondo una valutazione prognostica, la possibilità del ripetersi della situazione che diede luogo al contributo dell’ “extraneus” alla vita della consorteria. La Corte sostenne la necessità di distinguere il concorso esterno in associazione mafiosa dalla partecipazione all’associazione mafiosa, giacché in tal caso, atteso l’evidenziarsi di una situazione di “affectio societatis“, la presunzione è vinta solo se risultino acquisiti elementi tali da dimostrare in concreto un consistente allontanamento del soggetto rispetto all’associazione. Tale diatriba giurisprudenziale non ha più ragione d’essere, in quanto con pronuncia n. 48 del 2015 della Corte Costituzionale, la norma in parola è stata dichiarata illegittima, sempre per violazione degli artt. 3, 13 primo comma e 27 secondo comma della Costituzione – nella parte in cui nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all’art. 416 -bis c.p., è applicata la custodia in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari – non fa salva, altresì, rispetto al concorrente esterno di tale delitto, l’ipotesi in cui siano acquisiti specifici elementi, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure. La Consulta, attraverso tale arresto, ha rilevato come il concorrente esterno sia un soggetto non intraneo al sodalizio, il cui supporto all’associazione mafiosa può risultare anche episodico o estrinsecarsi addirittura in un unico contributo. Tutto ciò rende non giustificabile sia la totale equiparazione del concorrente esterno all’associato (il cui “supporto” è stabile e duraturo nel tempo), sia l’omologazione delle differenti modalità concrete con cui il concorso esterno è suscettibile di manifestarsi ai fini dell’esclusione di qualunque possibile alternativa alla custodia carceraria come strumento di contenimento della pericolosità sociale dell’indiziato. La differenziazione che intercorre tra il concorrente esterno e l’associato impedisce di ravvisare a carico del primo quel vincolo di adesione permanente al gruppo criminale, vincolo in grado di legittimare, sul piano “empirico- sociologico”, il ricorso in via esclusiva alla misura cautelare massima, quale unico strumento idoneo a recidere i rapporti dell’indiziato con l’ambiente delinquenziale di appartenenza ed a neutralizzarne la pericolosità.

Per i tre delitti di cui all’articolo 275 comma 3 c.p.p., secondo periodo, l’adeguatezza della custodia cautelare risulta presunta ex lege: il giudice di conseguenza non può decidere per l’applicazione di una misura cautelare differente. Al fine di superare tale presunzione e non applicare alcuna misura cautelare è necessario che siano acquisiti elementi – concreti e non congetturali – dai quali risulti che non sussistano esigenze cautelari. La Corte di Cassazione, a mero titolo esemplificativo, ha sostenuto che non possano rappresentare “elementi concreti” in grado di escludere la presunzione dell’esistenza delle esigenze cautelari:

1. l’avvenuta rescissione del vincolo associativo[13] nei casi di associazione mafiosa, occorrendo invece evidenziare il venire meno di interessi comuni o la perdita di strumenti che consentono di favorire il sodalizio, permettendo così di porre in essere una prognosi negativa di ripetibilità[14];

2. l’avvenuto trasferimento dell’indagato – pubblico dipendente – ad un ufficio diverso non più funzionale alla commissione di tale delitto, in quanto la prosecuzione del rapporto di pubblico impiego consente pur sempre al medesimo di avvalersi delle relazioni allacciate nel tempo all’interno della P.A. al fine di continuare a rendersi utile al sodalizio[15];

3. l’ammissione del destinatario del provvedimento cautelare allo speciale programma di protezione per i collaboratori di giustizia[16] ;

4. il parere dei carabinieri favorevole alla revoca della misura di prevenzione della sorveglianza speciale in pendenza del procedimento per la sua valutazione[17];

5. la sussistenza degli elementi di regola rilevanti per il giudizio di adeguatezza e proporzionalità, come ad esempio, l’incensuratezza, il periodo di custodia sofferto, ovvero la concessione delle attenuanti generiche[18].

L’implicita valutazione di adeguatezza della custodia carceraria al soddisfacimento delle esigenze cautelari derivanti dalla commissione di gravi delitti non può in ogni caso dar luogo all’applicazione automatica della misura custodiale fino a giungere al punto di determinare una sorta di reviviscenza del mandato di cattura obbligatorio, presente nell’abrogato codice di procedura penale, restando già difficile accettare una disposizione che, nonostante la “prova” dell’esistenza di esigenze cautelari fronteggiabili con misure meno severe della custodia in carcere, impone la più grave delle restrizioni alla libertà personale, vulnerando i criteri di adeguatezza, gradualità e proporzionalità che presiedono all’esercizio del potere discrezionale del giudice.

Dalla riferita situazione presuntiva consegue che il giudice, nell’adottare la misura della custodia in carcere nel caso qui considerato, pur restando sempre gravato da un obbligo di accurata motivazione in ordine ai gravi indizi di colpevolezza di cui all’art. 273 c.p.p., non dovrà dar conto delle accertate esigenze cautelari – essendo la loro sussistenza presunta per legge – incombendo al giudice di merito solo l’obbligo di constatare l’inesistenza di elementi che ictu oculi lascino ritenere superata tale presunzione[19]: detto più semplicemente, nei casi previsti dall’articolo 275 comma 3 c.p.p., secondo periodo, per applicare e mantenere la custodia cautelare in carcere non occorre alcuna specifica motivazione, neppure in ordine alla scelta della misura, essendo questa, peraltro, vincolata. Obbligo di motivazione che viceversa si imporrà al giudice nel caso in cui dovesse ritenere di non applicare la custodia cautelare in carcere (rectius: di non applicare nessuna misura cautelare) facendo riferimento a concrete acquisizioni probatorie ovvero a dettagliate circostanze (ed evitando generici riferimenti soggettivi o apodittici richiamati alle esigenze cautelari), non sindacabili se correttamente e adeguatamente valutate, che escludono la presenza delle esigenze cautelari. Sicuramente una motivazione più intensa verrà richiesta al giudice nel caso in cui il soggetto destinatario della cautela prospetti, in termini concreti, particolari situazioni tali da consentire alla difesa di escludere la presenza dei gravi indizi di colpevolezza e di conseguenza la presunzione di adeguatezza assoluta dell’estrema misura custodiale. Il magistrato disponente la cautela sarà chiamato a valutare rigorosamente le circostanze dedotte e ad esporre compiutamente le ragioni per le quali ritiene che esse siano irrilevanti.        Dal momento in cui l’esistenza delle esigenze cautelari in grado di imporre l’applicazione ovvero il mantenimento della custodia cautelare in carcere dell’indagato, quando ci si trovi in presenza dei gravi indizi di colpevolezza di quest’ultimo in relazione ad uno dei reati menzionati nel comma terzo, è da considerarsi presunta, si ritiene che le esigenze in questione siano effettivamente esistenti e che sia onere della persona destinataria del provvedimento de libertate allegare gli elementi specifici in virtù dei quali il giudice debba ritenere la loro presunzione superata. La necessità per la difesa di dover fornire elementi tali da sorreggere una convinzione di assoluta mancanza di quelle esigenze – senza che sia rilevante una pericolosità solo attenuata – rende tuttavia particolarmente severo il regime descritto, tanto da potervi intravedere per la persona sottoposta ad attività di indagine ovvero per l’imputato l’onere di dover fornire la c.d. probatio diabolica[20]. Sotto questo profilo, in dottrina[21], si è sostenuto che la disposizione detti una regola di giudizio oltremodo impegnativa, tale da far ritenere la permanenza in libertà dei soggetti accusati dei suddetti delitti come un evento assolutamente eccezionale. Il punto della situazione, circa la motivazione del provvedimento cautelare, è stato fatto dalla Sezioni Unite della Corte di Cassazione[22]. Queste ultime hanno affermato che in presenza di gravi indizi di colpevolezza per uno dei reati indicati all’interno dell’art. 275 comma 3 c.p.p. deve trovare senza dubbio applicazione la custodia cautelare in carcere, senza che sia necessario accertare le esigenze cautelari, essendo queste ultime presunte per legge. Da ciò consegue che il giudice di merito dovrà solamente dare atto dell’esistenza di elementi idonei a vincere tale presunzione, mentre l’obbligo di motivazione diventerà più oneroso nell’ipotesi in cui l’indagato ovvero la sua difesa abbiano evidenziato elementi idonei a dimostrare l’insussistenza di esigenze cautelari, dovendosi allora addurre o, quanto meno, dedurre gli elementi di fatto sui quali la prognosi positiva può essere condotta.

Particolare attenzione va prestata al caso in cui solamente in sede di appello venga affermata, nei confronti di un soggetto sottoposto alla misura degli arresti domiciliari, la sussistenza – esclusa in primo grado – di uno dei reati per i quali l’articolo 275 comma 3 c.p.p. impone la custodia cautelare in carcere. La Corte di Cassazione[23] ha in merito sostenuto che, ai fini della decisione sullo status libertatis dell’imputato, deve aversi riguardo dell’articolo 299 comma 4 c.p.p. – che prevede la modifica peggiorativa della precedente misura in corso quando risultino aggravate le esigenze cautelari – e non dell’articolo 275 comma terzo c.p.p., dal momento in cui non si dibatte in tema di prima applicazione di una misura cautelare di coercizione personale. Di conseguenza la condanna in appello per uno dei reati per i quali è prevista la presunzione assoluta di adeguatezza della misura custodiale, non accompagnata da nessun elemento che possa far ritenere emergere qualche evenienza negativamente influente sulle esigenze cautelari, non può essere idonea a modificare il quadro giuridico – processuale esistente al momento di concessione degli arresti domiciliari e a fondare il ripristino dell’estrema misura cautelare.

Concludendo, se da un lato presunzione assoluta di adeguatezza dell’estrema misura cautelare garantisce al giudice una sorta di “scudo normativo”, in grado di difenderlo da minacce o condizionamenti cui quest’ultimo potrebbe essere sottoposto (soprattutto nei procedimenti per delitti di criminalità organizzata), dall’altro, secondo autorevole dottrina[24], un meccanismo del genere, risolvendosi in chiave di tendenziale obbligatorietà della misura carceraria, si colloca ai limiti della compatibilità con il disposto dell’art. 13 comma 2 Cost., nel quale l’atto motivato dell’autorità giudiziaria è richiesto come garanzia ai fini dell’applicazione (e non del diniego) delle misure restrittive della libertà personale. In definitiva il legislatore ha voluto evitare che nei procedimenti per i delitti previsti dall’art. 275 comma 3 c.p.p., secondo periodo, qualora il giudice riscontri sulla base degli atti a sua disposizione la sussistenza di un’esigenza cautelare riconducibile all’art. 274 c.p.p., lo stesso possa applicare una misura differente dalla custodia cautelare in carcere. Detto diversamente: una volta accertata la gravità degli indizi di colpevolezza, relativamente ad una dei delitti menzionati nel novellato testo del comma terzo, o il magistrato è in grado di escludere qualsiasi esigenza cautelare, oppure, in presenza di pur blandi elementi di pericula libertatis, è chiamato a disporre la custodia in carcere, dal momento in cui la possibilità di disporre una misura meno afflittiva è a lui preclusa dal testo di legge.

Attraverso l’articolo 4 della Legge n. 47, come si è già avuto modo di rilevare, la maggior parte delle imputazioni che figuravano nel secondo e nel terzo periodo dell’art. 275 comma terzo c.p.p – per le quali trovava applicazione un regime cautelare basato sulla presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in carcere – sono state “trasferite” all’interno del novellato terzo periodo della disposizione che permette, ora, di evitare il ricorso alla misura coercitiva cautelare più afflittiva non solo nel caso in cui la difesa riesca a fornire  prova dell’insussistenza di ogni esigenza cautelare, ma anche nel caso in cui la prova consenta di ritenere possibile soddisfare tali esigenze con l’adozione di una misura meno invasiva. All’interno del novellato ultimo periodo del comma terzo dell’articolo 275 c.p.p., recependo in termini letterali le indicazioni provenienti dalle sentenza della Corte Costituzionale sopra evidenziate – che in relazione alla mancanza di possibili deroghe all’applicazione della custodia carceraria ha più volte dichiarato l’illegittimità costituzionale del terzo comma dell’articolo 275 c.p.p. – il legislatore ha infatti dato vita ad una doppia presunzione relativa, sia per quanto riguarda la presenza delle esigenze cautelari, sia per quanto riguarda l’applicazione della custodia cautelare in carcere.

In virtù delle modifiche apportate all’articolo de quo, in caso di sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza di cui all’art. 273 c.p.p. relativi ai reati contenuti nell’elencazione fornita dall’art. 51 commi 3 -bis e 3- quater c.p.p. (esclusi i delitti ex art. 270, 270 -bis e 416 -bis c.p. per i quali  – come si ha avuto modo di constatare – permane la presunzione assoluta di adeguatezza dell’estrema misura custodiale), al reato di omicidio, al delitto di induzione alla prostituzione minorile, al reato di pornografia minorile (esclusa la cessione, anche gratuita di materiale pedopornografico), al delitto di turismo sessuale e, salvo quando ricorrono le circostanze attenuanti degli artt. 609 -bis, 609 -quater e 609 -octies c.p., ai reati di violenza sessuale, atti sessuali e violenza sessuale di gruppo, il giudice deve applicare la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari o che in relazione al caso concreto emerga inequivocabilmente che le esigenze cautelari di cui all’art. 274 c.p.p. possano essere soddisfatte con altre misure meno afflittive; detto in altre parole nelle ipotesi residue contemplate all’interno dell’ultimo periodo del comma terzo – nonostante la presunzione relativa di pericolosità associata alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in ordine a tali reati – il giudice è tenuto ad applicare la custodia cautelare in carcere salvo che le esigenze cautelari del caso concreto non risultino essere salvaguardabili con misure meno afflittive, fermo restando sempre il fatto che nessuna misura potrà essere applicata nel caso in cui le esigenze di cui all’articolo 274 c.p.p. difettino completamente.

Sul piano pratico il giudice della cautela, nel decidere di applicare l’estrema misura custodiale, non potrà – all’interno della motivazione del provvedimento cautelare –limitarsi a dare atto del requisito della gravità indiziaria in ordine ai reati contenuti nell’ultimo capoverso del comma terzo, in quanto sarà a lui richiesto mettere in luce le ragioni per le quali non ha ritenuto sufficiente un provvedimento meno invasivo.

In conclusione occorre sottolineare che, come chiarito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[25], la presunzione di adeguatezza contenuta nel comma terzo dell’articolo 275 c.p.p. operi in tutte le fasi del procedimento penale, dunque non solamente nella fase genetica, ma anche in occasione delle successive valutazioni circa la permanenza dei presupposti applicativi della misura. In dottrina[26] si è evidenziato come il principio enunciato dai Supremi Giudici, seppure affermato in relazione alla formulazione previgente della norma, si palesi certamente valido anche sotto la disciplina attuale, come novellata con la legge di riforma n. 47 del 2015 in ragione, in primis della clausola di riserva che trova accoglimento nell’articolo 299 comma 2 c.p.p. che lascia salva la previsione dell’articolo 275 comma 3 c.p.p. e tutte le previsioni ive previste e in secundis della ratio della disposizione, che mira a ricercare un giusto contemperamento delle opposte esigenze del diritto alla libertà dell’indagato e tutela della collettività.

[1] In questi termini si esprime Illuminati G., “Verso il ripristino della cultura delle garanzie in tema di libertà personale dell’imputato”, in Riv. It. Dir. e Proc. Pen., n. 3, 2015; valutazione positiva è stata giunge anche da Spangher G., “Un restyling per le misure cautelari”, in Dir. Pen. e Proc., n. 5, 2015; a sua volta Pilla E., “I criteri di scelta”, in AA. VV., Il rinnovamento delle misure cautelari, a cura di Bene T., Torino, 2015 sostiene che: “l’intervento legislativo è sicuramente apprezzabile non solo in relazione all’intervenuta perimetrazione degli ambiti in cui può operare la presunzione assoluta di adeguatezza della misura inframuraria sulla base delle indicazioni fornite dalla Consulta, ma anche in relazione alla restituzione al giudice di quel potere discrezionale nella scelta della misura”.

Critiche sono invece mosse da Carnevale S.” I limiti alle presunzioni di adeguatezza: eccessi e incongruenze nel doppio binario cautelare”, in AA. VV., La riforma delle misure cautelari personali, a cura di Giuliani L., Torino, 2015. Quest’ultima sostiene che la Legge 47/2015 abbia adottato una linea tendenzialmente conservatrice e che “i difetti della normativa previgente sono stati così trasmessi a quella successiva” e che “le discrasie interne dovute al folto elenco di reati destinati a binari speciali inquinano ancora il nuovo testo, che ripropone, attenuandone il rigore, una vasta area di meccanismi presuntivi, insieme al loro congenito attrito con le fonti primarie.”

[2] L’articolo 4 comma 1 così recita: Il secondo periodo del comma 3 dell’articolo 275 del codice di procedura penale è sostituito dai seguenti: «Quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti di cui agli articoli 270, 270 -bis e 416 -bis del codice penale, è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari. Salvo quanto previsto dal secondo periodo del presente comma, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti di cui all’articolo 51, commi 3 -bis e 3 -quater, del presente codice nonché in ordine ai delitti di cui agli articoli 575, 600 -bis, primo comma, 600 -ter, escluso il quarto comma, 600 -quinques e, quando non ricorrano le circostanze attenuanti contemplate, 609 -bis, 609 -quater e 609 -octies del codice penale, è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari o che, in relazione al caso concreto, le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure».

L’articolo 4 comma 2 così dispone: Il terzo periodo del comma 3 dell’articolo 275 del codice di procedura penale è soppresso.

[3] In relazione alla scelta di inserire gli articoli 270 e 270 –bis all’interno del secondo periodo del comma terzo dell’articolo 275 c.p.p., nel corso del dibattito Parlamentare emersero numerose opinioni critiche a riguardo. Testimonianza delle tensioni che si ebbero durante il percorso in parlamento è data dal braccio di ferro tra Senato della Repubblica e Camera dei Deputati. Il Senato in prima lettura aveva infatti ripristinato la presunzione assoluta per i delitti di cui all’art. 416 -ter c.p. e all’art. 74 del testo Unico n. 309 del 1990 (in aperto contrasto con la sentenza n. 231/2011). Scelta non confermata nel momento della definitiva approvazione parlamentare.

[4] Scelta criticata da D’Arcangelo F., “Le misure cautelari personali (l. 16 aprile 2015 n. 47)”, in Il penalista, Bologna, 2015. L’autore sostiene che “ l’equiparazione della associazione sovversiva e dalla associazione terroristica, anche internazionale, all’associazione di stampo mafioso suscita gravi dubbi di legittimità costituzionale: le stesse infatti non implicano necessariamente la ricorrenza di quei tratti empirici e sociologici che caratterizzano la fattispecie di cui all’art. 416 -bis c.p. che si fonda su un legame associativo connotato da specifiche caratteristiche quali la forza intimidatrice che promana dal medesimo vincolo e dalle condizioni di assoggettamento e di omertà che ne derivano”. Dello stesso avviso Illuminati G., “Verso il ripristino della cultura delle garanzie in tema di libertà personale dell’imputato”, in Riv. It. Dir. e Proc. Pen., n. 3, 2015 che afferma che :”La soluzione più corretta (..) sarebbe perciò stata la semplice abrogazione di tutta la seconda parte del comma 3, o quanto meno la sua riduzione alla sola fattispecie di associazione di tipo mafioso, espressamente legittimata dalla Corte Costituzionale e dalla Corte europea” pur essendo “comprensibili le regioni di opportunità politica che hanno indotto il legislatore ad attestarsi sull’intervento minimo necessario ad evitare l’incostituzionalità già dichiarata dalla Consulta”.

[5] Marzaduri E., “L’applicazione della custodia cautelare in carcere alla luce della nuova disciplina delle presunzioni in materia cautelare”, in Leg. Pen., n. 1, 2015.

[6] Manes V, “Lo sciame di precedenti della Corte Costituzionale sulle presunzioni in materia cautelare”, in Dir. Pen. Proc., n. 4, 2014  individua “l’unica costellazione di fattispecie capace di superare la ‘prova di resistenza empirica’, legittimando una presunzione assoluta della sola custodia cautelare empiricamente fondata nei “reati orientati alla finalità di terrorismo (e segnatamente, art. 270 -bis, 270 -quater e 270 -quinques), specie perché alla rete terroristica (e quindi non solo alla “associazione”) è in genere sotteso (non solo un gruppo strutturale ed organizzato, bensì pure) una connessione anche transazionale fatta di legami umbratili e omertosi”.

[7] Pazienza V., Fidelbo G. (a cura di), “Le nuove disposizioni in materia di misure cautelari”, Relazione n. III/03/2015 Ufficio Massimario Corte di Cassazione, in www.penalecontemporaneo.it, 2015.

[8] A titolo esemplificativo, non era stata colpita da pronuncia di illegittimità costituzionale la presunzione di adeguatezza della custodia cautelare in caso di associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi e lavorati esteri (prevista dall’art. 291 –quater D.P.R. 43/1973), alle attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti (di cui all’articolo 260 del Testo Unico ambientale)

[9] Decreto che ha adottato provvedimenti in materia di contrasto alla criminalità organizzata.

[10] Disciplina le condotte a finalità terroristiche.

[11] Prima dell’entrata in vigore della L. 47/2015 si era sostenuto in dottrina – Manes V., “Lo sciame di precedenti della Corte Costituzionale sulle presunzioni in materia cautelare”, in Dir. pen. proc., n. 4, 2014 – che oltre all’art. 270 -bis c.p. anche gli articoli 270 -quater e 270 -quinques (concernenti i delitti di arruolamento e addestramento con finalità terroristica) sarebbero stati in grado di superare il giudizio di costituzionalità in ordine alla presunzione assoluta di adeguatezza.

[12] Cass. Pen., Sez. VI, 20 ottobre 1995, n. 3722, rv. 203312, in CED Cass. Pen., 1995. In senso conforme: Cass. Pen., Sez. II, 18 novembre 2004, n. 48444, rv. 230512, in Arch. Nuova Proc. Pen., 2006; Cass. Pen., Sez. VI, 21 ottobre 2010, n. 42922, rv. 248801, in CED Cass. Pen., 2010.

[13] In questo senso: Cass. Pen., Sez. V, 19 novembre 2004, n. 48430, in Guida Dir., 2004. Cass. Pen, Sez. V, 22 luglio 2015, n. 3819, in CED Cass. Pen., 2015.

[14] Cass. Pen., Sez. VI, 27 giugno 2013, n. 32412, in Dir. Giust., 2013.

[15] Cass. Pen., Sez. VI, 3 giugno 2008, n. 28780, rv. 240830, in CED Cass. Pen., 2008.

[16] Cass. Pen., Sez. I, 21 ottobre 1996, n. 5433, in Cass. Pen., 1998.

[17] Cass. Pen., Sez. VI, 24 maggio 1995, n. 2025, in Giust. pen., 1996.

[18] Cass. Pen., Sez. VI, 27 marzo 2003, n. 23788, in Riv. pen., 2004. In tale arresto è stato sostenuto che “La presunzione di pericolosità, prevista dall’art. 275, comma 3, c.p.p. per chi è raggiunto da gravi indizi di colpevolezza in ordine a un reato di matrice mafiosa, può essere vinta solo attraverso l’acquisizione di elementi dai quali emerga che in concreto non sussistono le dette esigenze. Ne consegue che non possono ritenersi idonei a superare tale presunzione la deduzione di elementi cui, ove non operi la predetta presunzione di pericolosità, fa riferimento il legislatore ai sensi dell’art. 275 c.p.p., comma primo e secondo, ai fini della adeguatezza e proporzionalità della misura.”

[19] In tal senso: Cass. Pen., Sez. VI, 22 gennaio 2008, n. 10318, in CED Cass. Pen., 2008. In senso conforme Cass. Pen., Sez. I, 8 febbraio 1995, n. 755, in Cass. pen., 1996.

[20] In questo senso: Chiavario M., “Diritto processuale penale”, Torino, 2005.

[21] Garuti G., “Misure coercitive, (dir. proc. pen.)”, in Enc. Dir., VI aggiornamento, Milano, 2002.

[22] Cass. Pen., SS. UU., 5 ottobre 1994, n. 16, in CED Cass. Pen., 1995.

[23] Cass. Pen., Sez. VI, 13 gennaio 1995, n. 54, in Cass. Pen., 1996.

[24] Grevi V, “Misure cautelari”, in Grevi V., Conso G., Bargis M., Compendio di procedura penale, VII Edizione, Padova, 2016.

[25] Cass. Pen., SS. UU., 12 luglio 2012, n. 34473, rv. 253186, in CED Cass. Pen., 2012. Di recente: Cass. Pen., Sez. I, 10 novembre 2015, n. 82, in CED Cass. Pen., 2016. Per un commento si veda Gamberini M.E., “Le Sezioni Unite sull’operatività della presunzione di esclusiva adeguatezza della custodia in carcere nelle fasi successive a quella genetica: l’art. 275, comma 3, c.p.p. ancora alla Corte Costituzionale”, in Cass. Pen., n. 1, 2013. Prima ancora il principio in commento era stato affermato da Cass. Pen., Sez. III, 3 agosto 1998, n. 2711, in Cass. Pen., 2001.

[26] In questo senso si è espressa Bassi A., “I presupposti ed i criteri di scelta delle misure cautelari personali” in AA. VV., La cautela nel sistema penale, misure e mezzi di impugnazione, a cura di Bassi A., Vicenza, 2016.