La disciplina spagnola degli istituti della desistenza volontaria e del recesso attivo

L’articolo 16 del Codice Penale spagnolo al primo comma richiede per la presenza del tentativo che “la mancanza di consumazione abbia luogo per cause indipendenti dalla volontà dell’autore”.

Il secondo comma dello stesso articolo aggiunge “chiunque eviti volontariamente il compimento del reato sarà esonerato dalla responsabilità penale per il tentato crimine, sia desistendo dall’esecuzione già avviata, sia impedendo la produzione del risultato, fatta salva la responsabilità in cui potrebbe incorrere per gli atti compiuti, se fossero già costitutivi di un altro reato“.

Infine, il terzo comma si riferisce alla desistenza volontaria dell’interventore nel reato nel caso di co-delinquenza.

Il diritto spagnolo ha sempre accolto nel concetto legale di tentativo l’assenza di desistenza volontaria, che costituisce così un elemento (negativo) di definizione dell’istituto.

In effetti la dottrina spagnola dominante, fin dal principio ha considerato la desistenza non solo come causa di esclusione di punibilità, ma anche come elemento negativo del tipo del delitto tentato[1]. La situazione non cambia nel codice del 1995, nonostante in questo si offra una regolazione separata della desistenza nei commi 2 e 3: l’assenza di questo elemento è richiesto successivamente alla definizione del concetto legale di tentativo, di cui al primo comma.

Una tale impostazione relativa alla distinta configurazione legale della desistenza volontaria nel diritto spagnolo va unita al fondamento politico-criminale dell’istituto in questione.

L’ordinamento spagnolo, infatti, rifiuta la teoria del premio, secondo la quale la desistenza volontaria costituisce un merito che deve premiarsi con il perdono o la revoca della punizione. In Spagna, al contrario, si accolgono generalmente fondamenti di cuneo politico criminale, sia con riguardo alla teoria politico-criminale, che vede nell’impunità della desistenza un “ponte d’oro” per il nemico in fuga, sia rispetto alle teorie che fondano l’impunità nella perdita della necessità della pena in funzione della prevenzione.

Nel diritto spagnolo la desistenza annulla il tentativo, e di conseguenza suppone, quindi, il venir meno delle ragioni politico criminali della punizione dello stesso. Il castigo del tentativo presuppone infatti non solo la proibizione della condotta per la sua pericolosità ex ante, ma anche la necessità di applicare una pena alla luce del fatto risultante ex post.

La desistenza volontaria non può escludere la pericolosità ex ante, né, pertanto, la proibizione della condotta sempre ex ante, ma rende manifesto un fatto risultante ex post che non comporta più la necessaria applicazione di una pena. Ciò che risulta in effetti, è un intento che si è dimostrato ex post incapace di determinare la consumazione per un insufficiente capacità di realizzazione del reato inerente al motore interno dell’azione, cioè la volontà dell’agente. Questi non può impedire quanto avvenuto prima della desistenza, ovvero il fatto di un evento antigiuridico, che non può essere cancellato.

Inoltre, posto che ciò che si realizza è un tipo di ingiusto penale, e non solo un tipo di ingiusto, ne deriva pertanto che la desistenza volontaria esclude la sussistenza di un tentativo senza negare l’ingiusto anteriore, ma solo la sua rilevanza penale, a cui consegue la mancanza di necessità di pena.

Proseguendo con l’analisi dell’istituto, secondo quanto afferma l’art. 16 c.p., per ottenere il risultato dell’impunità, la desistenza deve essere volontaria. Rispetto a tale concetto due diversi approcci interpretativi si sforzano di precisare quando la desistenza debba intendersi volontaria: le teorie psicologiche e quelle valutative.

Secondo le teorie psicologiche[2] la desistenza è volontaria se il soggetto non vuole raggiungere la consumazione nonostante possa, ed è involontaria se non vuole in quanto non può. Il problema di una simile impostazione nasce dalla constatazione per cui in molti casi la desistenza dovrebbe essere considerata volontaria quando, tuttavia, non sembra affatto sufficiente per l’impunità. Per evitare ciò la giurisprudenza ha corretto questa formula, esigendo un ulteriore elemento: che il soggetto possa razionalmente, secondo l’esperienza, giungere alla consumazione. Ma la restrizione non risulta né sufficientemente fondata né adeguata ad escludere comunque l’impunità in molti casi. D’altra parte, è da tenere sempre conto del fatto che quando non è più realmente possibile raggiungere il compimento del tentativo, questo deve essere considerato senza successo e non è più possibile desistere, né volontariamente né involontariamente.

Data l’insufficienza di questa teoria, le teorie valutative seguono un cammino distinto. Secondo questo punto di vista, la volontarietà della desistenza sarà stimabile solo se obbedisce ad un motivo suscettibile di una valutazione positiva[3]. Alcuni autori propongono una valutazione etica dei motivi della desistenza, ma l’orientamento più influente considera lecita solo una valutazione giuridica degli stessi. In quest’ultimo senso è necessario evidenziare che il criterio di valutazione della desistenza è riscontrato da molti nella razionalità del delinquente: se la desistenza risponde a questa razionalità non ha senso per il diritto ammettere che determini l’impunità, mentre invece la desistenza contro la razionalità del criminale è efficace[4] .

Inoltre, in Spagna parte della dottrina preferisce effettuare la valutazione giuridica della desistenza in funzione del fatto che a questa consegua l’eliminazione o meno della necessità di pena, rispetto alle finalità di prevenzione generale o speciale. La necessità di prevenzione generale viene meno solo quando la desistenza rimuove il cattivo esempio per la collettività, mentre la prevenzione speciale unicamente quando la desistenza assume le vesti del ritorno del soggetto alla legalità[5].

Queste correnti dottrinali rispondono meglio alle esigenze politico-criminali, rispetto ad una semplice interpretazione psicologica della volontarietà, propria della prima teoria.

Senza dubbio tali teorie devono superare l’ostacolo rappresentato dalla lettera della legge, che concede l’impunità senza distinzione ad ogni desistenza volontaria, e rende contra reo la restrizione dell’ambito proprio della desistenza rilevante. Tale restrizione dovrà considerarsi proibita, secondo il principio di legalità, se intesa come una forma di espansione analogica di ciò che è punibile, permettendo in tal modo di castigare ipotesi in cui concorre desistenza volontaria per analogia con casi in cui la desistenza non è volontaria. Potrà quindi ammettersi solo nel momento in cui si fonda come risultato di un’interpretazione restrittiva dei termini legali “volontariamente”, “desistendo dall’esecuzione” e “impedendo la produzione del risultato”. Così, se per le ragioni politico criminali indicate, la desistenza volontaria è da intendersi nel senso stretto di desistenza volontaria dal piano del soggetto, non integrerà desistenza volontaria la decisione opportunista di abbandonare l’esecuzione di fronte ad un mutamento di circostanze esteriori, che fa sì che venga meno l’interesse di colui che agisce rispetto al proprio piano[6].

Continuando con l’analisi dell’istituto, la desistenza deve adottare forme distinte nel tentativo compiuto, in cui il soggetto ha terminato già il suo intervento, e in quello incompiuto, dove il soggetto non ha ancora ultimato la propria condotta[7]. Così, mentre nel tentativo incompiuto è sufficiente sospendere l’esecuzione, come per il caso dei delitti di commissione attiva in basta smettere di realizzare gli atti esecutivi che mancano, nel tentativo compiuto è necessario un elemento in più: un’attività che impedisca che l’esecuzione già completa produca il risultato.

Infine, è importante notare che una delle lacune più evidenti della parte generale del precedente codice penale spagnolo era costituita dalla mancanza di una previsione della desistenza rispetto agli atti preparatori punibili. Nonostante ciò, sia la dottrina che il Tribunale Supremo accettavano l’efficacia della desistenza, limitandola però a talune situazioni ed a certe condizioni. Pertanto, mentre alcuni autori ed alcune sentenze del Tribunale Supremo consideravano sufficiente una risoluzione contraria a quella precedentemente adottata[8], il Tribunale Supremo aveva richiesto in altre sentenze una comunicazione formale agli altri implicati da parte del soggetto che desiste. A ciò si affiancava una visione intermedia che considerava necessario e sufficiente che il soggetto che desiste avesse convertito in inefficace il suo contributo e si fosse sforzato nell’impedire la commissione del fatto progettato, per quanto possibile[9].

Dunque, l’efficacia della desistenza poteva ammettersi solo attraverso un’analogia in bonam partem rispetto alla desistenza del tentativo, e per far sì che la situazione creata nella desistenza degli atti preparatori fosse completamente analoga a quella relativa alla desistenza nel tentativo, non risultava sufficiente il puro cambio di opinione del soggetto e la sua interruzione del progetto criminale. Gli atti preparatori punibili, così come il tentativo compiuto, creano una situazione di pericolo, che si rende autonoma dal soggetto e che, se questi non fa niente di positivo per impedirlo, può sfociare nella produzione del reato. Di conseguenza, per far sì che la desistenza degli atti preparatori punibili meriti l’impunità, questa dovrà essere attiva, in modo che contrasti il pericolo creato: dovrà comportare il ritiro completo del proprio contributo al fatto. Ma questo non richiede necessariamente di impedire il reato, che equivale a fare tutto il possibile per conseguire un tale risultato, e che talvolta può non essere sufficiente o, al contrario, non essere necessario per quella desistenza[10].

Questo approccio è stato accolto solo in parte dall’attuale articolo 16 comma 3 del codice penale, che non si riferisce espressamente agli atti preparatori punibili, ma che risulta perfettamente applicabile alla cospirazione, la proposizione e la provocazione, nella misura in cui queste figure suppongono l’intervento di varie persone nel fatto. Il precetto infatti afferma “Quando diversi soggetti intervengono in un atto, sono esenti da responsabilità penale colui o coloro i quali desistono dall’esecuzione già iniziata e impediscono o tentano di impedire seriamente, fermamente e in modo decisivo il suo compimento, fatta salva la responsabilità in cui potrebbero incorrere per gli atti compiuti, se già costituivano un diverso reato”.

[1] Rodríguez Mourullo G., Comentarios, II, pag. 224.

[2] Muñoz Conde F., Desistimiento, pag. 83.

[3] STS, 14 maggio 1997.

[4] Ad esempio, la razionalità dell’autore del reato gli consiglia di desistere quando vede che la Polizia è presente; d’altra parte, è contrario a questa razionalità desistere per paura di fronte a qualsiasi piccolo ostacolo.

[5] Muñoz Conde F., Desistimiento, pag. 100.

[6] Muñoz Conde F., Desistimiento, pag. 85.

[7] Muñoz Conde F., Desistimiento, pag. 8.; Rodríguez Mourullo G., Comentarios I, pag. 128; Cobo del Rosal M., Vives A., Derecho penal: parte general, pag. 658.

[8] Ferrer Sama A., Comentarios, I, pag. 85; STS, 21 ottobre 1987.

[9] Rodríguez Mourullo G., Comentarios, I, pag. 168.

[10] Martínez Escamilla M., Desistimiento, pag. 157; Farré E., Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales 1992, pag. 728.