La dissenting opinion nel sistema di giustizia costituzionale dalle origini al XX secolo – profilo storico (2/8)

1. La genesi: il diritto attico

La storia degli istituti giuridici non è, di norma, storia recente. Sebbene il nostro istituto sia stato oggetto di codificazione solamente di recente nei molti ordinamenti proclivi a recepirlo, in verità esso ha radici risalenti nel tempo, siano esse state consacrate in regole scritte o affidate – rectius tramandate – alla tradizione orale.

L’archetipo è riconducibile alla legislazione classica, in ispecie al sistema processuale ellenico (1). Nella Grecia antica, difatti, inizia a configurarsi il principio di responsabilizzazione della funzione giudiziaria e quindi dei magistrati-persone fisiche che la esercitano, principio che viene elevato a regola proprio durante l’avvento della democrazia (2).

La responsabilità del giudice, in particolare, ebbe a concretarsi sotto un triplice profilo: come rendiconto del proprio operato alla collettività, nel cui nome egli esercita; come autonomia del proprio potere decisionale rispetto alle indicazioni impartite dall’esecutivo; come potere-dovere di espressione del proprio dissenso rispetto a deliberazioni collegiali in contrasto con le proprie valutazioni decisionali.

La democrazia greca, quindi, ci dà attestazione non soltanto della genesi della dissenting opinion, che trova nel diritto attico la sua fase embrionale, ma altresì rivela i nobili intenti socio-culturali ivi presenti, in forza dei quali essa è potuta germinare.

Il tutto equivale ad affermare che il dissent costituì lo strumento più efficace per l’emancipazione del magistrato dal potere esecutivo, sì da poter teorizzare una vera e propria “vocazione per il dissenso” come “dovere di resistenza del magistrato nei confronti di un decreto ingiusto”, e financo come “rifiuto di obbedienza ad un ordine dello stratega” (3).

2. L’evoluzione: il diritto medioevale

Prescindendo, in questo contesto, da un’analisi storica del dissenso nella pronuncia giudiziale in seno ai sistemi comparati di giustizia costituzionale, di cui verrà data contezza quando ci si occuperà compiutamente dei singoli ordinamenti stranieri, costituirà qui oggetto di trattazione l’evoluzione della dissenting opinion nel nostro ordinamento nazionale, il cui punto di partenza può ravvisarsi nell’Evo medio, consequenzialmente a quel fenomeno di largo respiro che va sotto il nome di “rinascimento giuridico” (4).

Come è stato acutamente osservato, “la storia del dissent coincide, nel nostro paese, con la storia della motivazione della sentenza” (5). Esprimere un dissenso in una deliberazione collegiale, difatti, significa manifestare dei motivi che non collimano con quelli espressi in sentenza dalla maggioranza dei membri del collegio giudicante, e che dunque, in quanto enunciati e condivisi dalla pars maior, ne costituiscono l’ufficiale indefettibile motivazione.

In particolare, è interessante riscontrare come l’obbligo della motivazione (6) della sentenza venne, sebbene non istituito, sicuramente generalizzato a seguito e per effetto dei moti rivoluzionari francesi del 1789.

Pur tuttavia il nostro sistema processuale rivelava, già dal tardo medioevo (7), una particolare propensione alla palesazione dei motivi che sorreggevano la decisione dell’autorità giudicante, sia pur essi privi di alcun riferimento riconducibile ai singoli componenti il collegio.

Conseguenza sintomatica della pubblicità dei motivi decisionali è che la cennata regola del voto segreto nelle deliberazioni collegiali viene progressivamente mitigata sia dalle norme particolari, essendo l’Italia pur sempre una costellazione di stati con ordinamenti processuali eterogenei, sia dalla prassi di rendere pubblica la motivazione della sentenza, come segno di responsabilizzazione dei giudici e di trasparenza del loro operato di fronte alla pubblica collettività, oltre che naturalmente nei riguardi delle parti in causa.

A tale proposito, la storia del diritto ci dà testimonianza del fatto che già gli statuti veneziani della prima metà del secolo XIII e la costituzioni friulane del 1366 contemplavano, sia pure indirettamente, la pratica della pubblicità della decisione giudiziale (8).

Nondimeno, è grazie alla recezione della legislazione spagnola del secolo successivo (si ricordi almeno l’Ordinanza di Medina del 1489) che il c.d. “voto di scissura” inizia, se non a codificarsi, quanto meno ad affermarsi nelle procedure nazionali, sino a trovare consacrazione negli ordinamenti processuali degli stati preunitari (9),

In verità, quivi si assiste ad una situazione spiccatamente eterogenea, laddove alla previsione della pubblicità della motivazione della sentenza e delle eventuali discordi opinioni (legislazione estense e toscana), si affianca, specularmente, la tradizionale segretezza delle decisioni dei Tribunali milanesi e napoletani (10), retaggio del sistema, in voga nel cinquecento, della c.d. causa falsa, secondo cui “iudex non tenetur exprimere causam in sententia” (11).

3. La consolidazione: la realtà contemporanea

Pervenendo così ad affrontare le problematiche dell’istituto de quo nei coevi ordinamenti costituzionali, ci è dato modo di osservare come la dissenting opinion, dopo un pregresso periodo di alterne fortune, ha avuto modo non soltanto di affermarsi, ma sovente di consolidarsi come tecnica procedurale.

Ciò che rileva, infatti, non è soltanto l’elevazione del voto di scissura da prassi a regola, da consuetudine a norma, ma altresì la “latente vocazione” di taluni ordinamenti, tradizionalmente ostili alla pratica delle opinioni coram populo, per una assolutizzazione del principio di responsabilità del giudice, principio che trova proprio nel dissenso del medesimo una delle sue espressioni più rappresentative.

Stimolato dai numerosi eventi geopolitici susseguitisi col fluire dei tempi, e resosi necessario da una fisiologica evoluzione dell’ethos, l’affermazione del richiamato principio di responsabilità trova la sua naturale – sebbene non unica – attuazione proprio nella diffusione della tecnica dell’opinione dissenziente, e ancor più nella previsione a livello codicistico della stessa.

Tale modus operandi può indubitabilmente considerarsi il risultato di una forbita operazione di ingegneria giusprocessualistica che, tra i molteplici indubbi benefici, ha altresì contribuito a determinare una sensibile attenuazione della distinzione tra le tradizionali “famiglie” (12) o sistemi giuridici del civil law e del common law (e sia pure, marginalmente, del soviet law).

Dalla tradizionale dicotomia tra i sistemi di stampo continentale o romanisti, altrimenti detti di civil law, e i sistemi di matrice anglosassone, o di common law, emerge in maniera eloquente la naturale collocazione del dissent in questi ultimi rispetto ai primi (13).

Il diritto anglosassone, difatti, si è sempre storicamente distinto per la sua tradizione orale e per il ruolo fondamentale della giurisprudenza, consacrato nella tecnica del “precedente” (v. infra). Da qui il corollario della personalizzazione della sentenza, intesa non come atto collegiale unitario ed impersonale, bensì come espressione della volontà dei singoli giudici costituenti il collegio, laddove la decisione ufficiale e vincolante sarà individuata in quella formulata dalla maggioranza, ma è fatta salva ai membri dissenzienti la possibilità di rendere pubbliche le proprie divergenti opinioni già espresse nella segretezza della camera di consiglio.

Nei sistemi giuridici di common law, dunque, parrebbe delinearsi, correlativamente, un’altra “scissura”, questa volta riferita alla figura e alla funzione del giudice e che prelude alla possibilità di espressione del voto particolare di questi.

Più specificamente, accanto al giudice-organo, cui si fa ricondurre formalmente la sentenza, si affianca il giudice-persona fisica, artefice della stessa attraverso le sue pubbliche valutazioni personali costituenti le ragioni della sua personale decisione; pertanto in tali ordinamenti, “parlando l’uomo e non l’organo, diviene necessaria la presenza di opinioni separate rispetto a quella di maggiornaza” (14).

Nei sistemi giuridici di stampo romanistico o di civil law, di contro, vi è una visione monistica e “burocratica” della decisione giudiziale, complice la sussistenza di un originario comune denominatore, il Corpus Iuris, da cui l’affermazione di un diritto scritto e codificato. Il metodo cui si informa tale sistema, definito dogmatico o sistematico proprio per la negazione di definizioni divergenti (15), porta alla formazione di una sentenza che, sotto il profilo metodologico, risulta antitetica alla tradizione di common law.

La decisione giudiziale si manifesta dunque come atto tendenzialmente unitario ed apparentemente impersonale perché formalmente segreto in ordine al suo modus procedendi; come tale, insensibile ad ogni potenziale forma di dissenso in seno al collegio, la cui eventuale espressione è destinata ad essere vanificata dal rigido formalismo di una decisione monostrutturata; quello stesso “monismo idolatrico” (16) che tuttavia non ha saputo o voluto mitigarsi attraverso le precedenti particolari espressioni del voto di scissura radicatesi nei paesi di tradizione romanistica, sia pur esse minoritarie e risalenti nel tempo.

Un’arcana alchimia procedurale che tuttavia non passò inosservata dinanzi al fervido acume e alla penna tagliente di Piero Calamandrei, il quale non esitò a patrocinare l’equazione secondo cui la segretezza del voto, non estranea ma sicuramente non assoluta nei sistemi giusprocessualistici di civil law, non rappresenta altro che “la consacrazione istituzionale del conformismo; un esempio tipico di unanimità di Stato, che salva le apparenze a spese delle coscienze” (17).

Ne segue che tale prassi inusitata della nostra dottrina di assumere un atteggiamento acriticamente adesivo alla legislazione d’oltralpe ha senza dubbio contribuito a far assurgere la segretezza della deliberazione a vero e proprio “rigoroso dogma” (18), a dispetto dei trascorsi storici rivelatori del dissent.

4. Il diritto vivente: prospettive future

Il quadro storico alla luce del quale l’istituto dell’opinione dissenziente ha avuto modo di affermarsi e di consolidarsi, ci offre l’ulteriore occasione di esporre un’ultima riflessione in merito alla opportunità dell’introduzione della fattispecie, soprattutto sulla scorta delle considerazioni enunciate a proposito delle “famiglie” giuridiche.

In proposito, l’affermazione di nuovi valori e la rivalutazione di vetusti pregiudizi, unitamente al progresso morale e civile dettato dall’evoluzione dei tempi, portano inevitabilmente, se non fisiologicamente, ad un affievolimento di talune posizioni retrive arroccate sulla tradizione, nonché, per converso, all’armonica evoluzione verso modelli di democrazia (19) sempre più equi ed affinati.

A parere di chi scrive, tutto questo si traduce in un efficace rimedio a beneficio di un sistema di espressione di giudizio intellettualmente più equilibrato, il che non vuol affatto preconizzare una sorta di livellamento giusplanetario o, ancor peggio, una defezione o abiura dai tradizionali principi fondamentali che connotano ciascuna identità giusnazionale.

Vuole invece rappresentare un’alternativa a vantaggio di un modello che sappia coniugare l’aspetto formale della decisione giudiziaria, rappresentato da una sentenza frutto della discussione collegiale, con l’aspetto umano della decisione stessa.

Quest’ultimo infatti potrà emergere se ed in quanto la camera di consiglio non verrà degradata, come talora accade, a mera stanza di compensazione dei divergenti punti di vista dei giudici delle leggi, quanto invece a fucina di verità e di trasparenza: quella stessa trasparenza che trova indubbia effettività nella pubblicità delle opinioni dissenzienti emerse in seno al collegio, quale espressione suprema del principio di responsabilità del giudice (20).

Note:

1. Sul sistema giuridico dell’antica Grecia, v., in generale, A. BISCARDI, Diritto greco antico, Milano, 1982; E. CANTARELLA, Corso di diritto greco, Milano, 1998; A. R. HARRISON, Il diritto ad Atene, Alessandria, 2001; L. GERNET, Diritto e civiltà in Grecia antica, Firenze, 2000; M. TALAMANCA, M. BRETONE, Il diritto in Grecia e a Roma, Bari, 1994. U. E. PAOLI, Studi di diritto attico, Roma, 1958.

2. Cfr, in generale, G. FASSO’, La democrazia in Grecia, Bari, 1959; D. MUSTI, Storia greca, Bari, 1989; G. DE SANCTIS, Storia dei greci, Roma, 1948.

3. In questi termini, cfr. A.GIULIANI, N. PICARDI, La responsabilità del giudice, Milano, 1987, 4. Tra l’altro, è interessante sottolineare come la libertà di manifestazione del pensiero non fosse affatto trascurata nella concezione sociale dell’antica Grecia, grazie soprattutto all’alto contributo morale fornito dalle scuole filosofiche ateniesi. Alcuni studi sul tema sono stati condotti da L. SPINA, Il cittadino alla tribuna. Diritto e libertà di parola nell’Atene democratica, Napoli, 1986; M. SORDI (a cura di), Aspetti dell’opinione pubblica nel mondo antico, Milano, 1979; D. MUSTI, Società antica, Roma-Bari, 1973; R. K. SINCLAIR, Democracy and partecipation in Athens, Cambridge, 1988.

4. Sul tema, v., in particolare, E. CORTESE, Il rinascimento giuridico medievale, Roma, 1996. Sul diritto medioevale cfr., almeno, F. CALASSO, Medio Evo del diritto, Milano, 1954; ID, Gli ordinamenti giuridici del rinascimento medioevale, Milano, 1965; M. BELLOMO, Società e diritto nell’Italia medievale e moderna, Roma, 2002; G. SANTINI, Europa medioevale, Milano, 1986; C. A. CANNATA, A. GAMBARO, Storia della giurisprudenza europea. II. Dal Medioevo ai giorni nostri, Torino, 1984.

5. Così V. DENTI, Per il ritorno al “voto di scissura” nelle decisioni giudiziarie, in C. MORTATI (a cura di), Le opinioni dissenzienti dei giudici costituzionali ed internazionali, Milano, 1964, 3 ss.

6. In argomento, cfr. M. TARUFFO, La motivazione della sentenza civile, Padova, 1975, 319 ss.; ID, L’obbligo della motivazione della sentenza civile, in La formazione storica del diritto moderno in Europa, II, Firenze, 1977, 622 ss.; G. P. MASSETTO, Sentenza (diritto intermedio), in Enc. dir., XLI, Milano, 1989, 1200 ss., in part. 1231; A. SAITTA, Logica e retorica nella motivazione delle decisioni della Corte costituzionale, Milano, 1996, 1 ss.; F. MANCUSO, Per la storia della motivazione della sentenza nei secoli XVI – XVIII (Note in margine a studi recenti con il testo di una sentenza del 1299), in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1995, 285 ss., cit. in S. PANIZZA, L’introduzione dell’opinione dissenziente nel sistema di giustizia costituzionale, Torino, 1998, 37.

7. Uno studio approfondito sul processo medievale è stato condotto da V. VIGORITI, La pubblicità delle procedure giudiziarie, in La formazione storica del diritto moderno in Europa, cit., II, 637 ss., laddove si mette in rilievo come la pubblicità dei motivi decisionali trovi fondamento nella già vigente pratica della pubblicità della procedura giudiziaria, ossia nella “presenza ed assistenza dei terzi alle procedure giudiziarie”.

8. Cfr A.GIULIANI, N. PICARDI, La responsabilità del giudice, cit., 28 – 29. Sulle fonti qui richiamate, cfr., in generale, A. GOBESSI, E. ORLANDO, Costituzioni della Patria del Friuli nel volgarizzamento di Pietro Capretto del 1484 e nell’edizione latina del 1565, Venezia, 1998; A. PITZORNO, Gli statuti civili di Venezia attribuiti ad Enrico Dandolo, Perugia, 1913; E. BESTA, Su talune glosse agli Statuti civili di Ven. composte nei sec. XIII e XIV, in Atti del R. Ist. Ven. di S. L. A., a. 1896-1897, ser. VII, vol. VIII, pag. 404 ss.; E. BESTA, R. PREDELLI, Gli statuti civili di Venezia anteriori al 1242, Venezia, 1902.

9. V. amplius, V. DENTI, Per il ritorno al “voto di scissura” nelle decisioni giudiziarie, cit., 3 ss.; Cfr. inoltre G. GORLA, Le opinioni non <<segrete>> dei giudici dissenzienti nelle tradizioni dell’Italia preunitaria, in Foro it., 1982, V, 97 ss., cit. in S. PANIZZA, L’introduzione dell’opinione dissenziente, cit., 101. In generale, v. C. GHISALBERTI, Unità nazionale e unificazione giuridica in Italia, Bari, 2002; N. RAPONI (a cura di), Dagli stati preunitari d’antico regime all’unificazione, Bologna 1981; G. GRECO, M. ROSA, Storia degli antichi stati italiani, Bari, 1996.

10. Sulle articolate regole della procedura napoletana, particolarmente eloquenti sono i famosi “dispacci tanucciani”, ossia i numerosi rescritti emanati nel regno di Napoli da Bernardo TANUCCI, insigne giurista nonché Segretario di Stato di Carlo III e di Ferdinando IV di Borbone, una cui recente raccolta è stata curata da D. GATTA, Regali dispacci, Napoli, 1976. Cfr. altresì G. LANDI, L’organizzazione giudiziaria nel Regno delle Due Sicilie, in A. GIULIANI, N. PICARDI, L’ordinamento giudiziario, I, Rimini, 1985, 558 ss.

11. Più compiutamente in S. PANIZZA, L’introduzione dell’opinione dissenziente, cit., 35.

12. Per la fortunata definizione di “famiglia” si veda il fondamentale testo di R. DAVID, I grandi sistemi giuridici comparati, Padova, 1980. Sull’analisi delle singole famiglie giuridiche v, in generale, A. PIZZORUSSO, Sistemi giuridici comparati, Milano, 1995; G. GORLA, Diritto comparato e diritto comune europeo, Milano, 1981; ID, Diritto comparato e straniero, in Enc. giur. Treccani, XI, Roma, 1989, 1 ss.; R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, Torino, 1992; ZWEIGERT, KOTZ, Introduzione al diritto comparato, I, Principi fondamentali, Milano, 1992; T. ASCARELLI, Studi del diritto comparato, Padova, 1952; C. A. CANNATA, A. GAMBARO, Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, Torino, 1984; M. LOSANO, I grandi sistemi giuridici, Torino, 1988; V. VARANO, V. BARSOTTI, La tradizione giuridica occidentale. Testo e materiali per un confronto civil law common law, Torino, 2002.Uno studio conciso ed efficace sulle vicende storico-evolutive degli ordinamenti stranieri, con particolare attenzione ai meccanismi di classificazione utilizzati dai comparatisti, è altresì dato da R. SACCO, Diritti stranieri e sistemi di diritto contemporaneo, in Enc. giur. Treccani, XI, Roma, 1989, 1 ss.

13. V. sul punto, A. GAMBARO, R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, Torino, 1996, 17 ss..

14. Così M. D’AMICO, Riflessioni sul ruolo della motivazione nella Corte Suprema statunitense, in A. RUGGERI (a cura di), La motivazione delle decisioni della Corte costituzionale (Atti del seminario di Messina 7-8 maggio 1993), Torino, 1994, 64.

15. Così, al riguardo, R. SACCO, Diritti dell’Europa continentale e sistemi derivati (Civil Law), in Enc. giur. Treccani, XI, Roma, 1989, spec. 7.

16. L’espressione è di A. SPADARO, Le motivazioni delle sentenze della Corte come “tecniche” di creazione di norme costituzionali, in A. RUGGERI (a cura di), La motivazione delle decisioni, cit, 373 ss

17. Così P. CALAMANDREI, Elogio dei giudici scritto da un avvocato, Padova, 1955, 274.

18. In questi termini, P. CALAMANDREI, Processo e democrazia, Padova, 1954, 89.

19. Tra i molteplici studi sulla democrazia, cfr. G. PASQUINO, Le forme giuridiche della democrazia, in Enc. ital. Treccani – Eredità del Novecento, I, Roma, 2001, 166 ss.; N. BOBBIO, Il futuro della democrazia, Torino, 1984; H. KELSEN, La democrazia, Bologna, 1981; G. SARTORI, Democrazia e definizioni, Bologna, 1972; A. BARBERA, C. FUSARO, Il governo delle democrazie, Bologna, 1997; G. BURDEAU, Democrazia, in Enc. del Novecento Treccani, II, Roma, 1977, 49 ss; AA. VV., La democrazia nella società che cambia, Milano, 1967; S. COTTA, Il giurista e la società in trasformazione, in Iustitia, 1966, 179 ss; A. LIJPHART, Le democrazie contemporanee, Bologna, 1988; S. HESSEN, Democrazia moderna, Roma, 1971.

20. In generale, cfr. S. M. CICCONETTI, L’istituto del dissenso e il problema delle ideologie dei giudici, in Settanta, 1973, n. 36, 3 ss.; N. OCCHIOCUPO (a cura di), La Corte costituzionale tra norma giuridica e realtà sociale, Bologna, 1978; U. SCARPELLI, L’etica senza verità, Bologna, 1972; C. PERELMAN, Diritto, morale e filosofia, Napoli, 1973; H. A. HART, Diritto, morale e libertà, Catania, 1968.