La divisione ereditaria di immobili abusivi e l’orientamento delle SS.UU. a partire dalla sentenza 25021/2019

La questione relativa alla divisione ereditaria di immobili abusivi è stata a lungo oggetto di dibattito dottrinale e giurisprudenziale in quanto vede coinvolti diversi istituti del diritto civile, le cui norme devono essere lette di concerto con le disposizioni in materia di regolarità urbanistica dei fabbricati.

Preliminarmente, al fine di comprendere meglio l’excursus logico-giuridico condotto dalla recente giurisprudenza di legittimità, appare opportuno analizzare velocemente i principali istituti coinvolti nella fattispecie in esame e, segnatamente, comunione ereditaria, divisione, beni immobili e nullità urbanistica.

La comunione è regolata dagli artt. 1100 e ss. del codice civile, il quale non contiene un’esplicita definizione dell’istituto de quo. Non a caso, infatti, l’art. 1100 c.c. si limita a prevedere che le disposizioni contenute nel titolo VII “Della Comunione” si applicano quando la proprietà o altro diritto reale spetta in comune a più persone. Pertanto, alla luce di tale articolo, si deduce che la comunione consiste nella contitolarità soggettiva, vale a dire titolarità, appartenente a più soggetti, di una determinata situazione giuridica soggettiva.

Ai sensi dell’art. 1111 c.c.  è possibile porre fine alla comunione ricorrendo all’istituto dello scioglimento.  Infatti, il co. 1 della predetta disposizione afferma che “ogni partecipante, in virtù di un vero e proprio diritto potestativo, può domandare lo scioglimento della comunione”, mentre il co. 2 prevede che “il patto di rimanere in comunione può avere una durata massima di 10 anni”. L’istituto dello scioglimento della comunione, dunque, consente ai comunisti di far cessare la contitolarità del diritto. Dal limite temporale imposto alla comunione pattizia ex co. 2 Art. 1111 c.c. si deduce che il nostro ordinamento manifesta un certo favor nei confronti dello scioglimento della comunione, in quanto quest’ultima viene vista come un handicap nel raggiungimento del massimo sfruttamento economico della res in comunione.

La divisione è uno dei modi di scioglimento della comunione, regolata dagli artt. 1111 e ss. c.c.. In materia di comunione ereditaria, le predette norme devono essere integrate dalle disposizioni ex art. 713 ss. c.c. per esplicito rinvio dell’art. 1116 c.c. In particolare, l’art. 713 c.c., rubricato “facoltà di domandare la divisione“, al co. 1 prevede che “I coeredi possono sempre domandare la divisione.“

La divisione, inoltre, può essere negoziale o stragiudiziale: – negoziale, quando la divisione viene posta in essere per mezzo di un contratto con cui i comunisti si assegnano in proprietà esclusiva i beni oggetto di comunione (o porzioni di essi) per un valore proporzionale alle quote di diritto di ciascuno dei condividenti (cd. approporzionamento), eventualmente ricorrendo a conguagli in denaro ove tale proporzionalità non sia perfetta (art. 728 c.c.); – giudiziale, quando i comunisti adiscono l’autorità giudiziaria al fine di ottenere un provvedimento del giudice, il quale, se possibile, divide in porzioni corrispondenti le quote, assegnando i beni in natura (art. 1114 c.c.) o, qualora ciò non sia possibile o non conveniente, attribuisce i predetti beni solo ad alcuni, stabilendo un conguaglio in denaro per gli altri, o, ancora, ne dispone l’alienazione a terzi, per poi provvedere alla distribuzione del ricavato agli ex comunisti in proporzione delle rispettive quote ( arttt. 728 e 729 c.c. per esplicito rinvio dell’art. 1118 c.c.).

Per quanto attiene ai beni immobili, il legislatore ne dà una definizione nell’art. 812 c.c., ove afferma che “1. Sono beni immobili il suolo, le sorgenti e i corsi d’acqua, gli alberi, gli edifici e le altre costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio, e in genere tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo. 2. Sono reputati immobili i mulini, i bagni e gli altri edifici galleggianti quando sono saldamente assicurati alla riva o all’alveo e sono destinati ad esserlo in modo permanente per la loro utilizzazione. 3. Sono mobili tutti gli altri beni.” 

Con riguardo alla disciplina della divisione di beni immobili, l’art. 718 c.c. prevede il diritto di ciascun coerede a chiedere la sua parte in natura dei beni mobili o immobili dell’eredità, mentre, al successivo art. 718 stabilisce che si può procedere alla vendita all’incanto dei beni immobili solo se occorre, e, cioè, solo se non risulti sufficiente la vendita dei beni mobili e, in ogni caso, devono essere venduti gli immobili la cui alienazione rechi il minor pregiudizio agli interessi dei comunisti.

Dopo aver delineato in maniera sintetica e generica gli istituti coinvolti nella tematica oggetto del presente elaborato, è possibile procedere all’analisi della questione relativa alla divisione ereditaria di beni immobili abusivi. Trattandosi, infatti, di divisione di beni immobili non possono non trovare applicazione le norme relative alla circolazione dei beni de quibus, quali:

– Art. 1350 c.c.: forma scritta “ad substantiam” a pena di nullità;

– Art. 2646 c.c. in materia di trascrizione;

– Art. 30, D.P.R. 380/2001 in materia di lottizzazione abusiva di terreni, fatta eccezione per la divisione ereditaria;

– Art. 40, L. 47/1985 e Art. 46, D.P.R. 380/2001 in materia di regolarità urbanistica dei fabbricati;

– Art. 29, co.1 bis, L. 52/1985 in materia di regolarità catastale.

Di particolare rilevanza sono le norme in materia di regolarità urbanistica dei fabbricati, stante la diffusissima perpetrazione del fenomeno dell’abusivismo edilizio, consistente nello svolgimento dell’attività edilizia in assenza della concessione edilizia e/o altri permessi ovvero nello svolgimento dell’attività edilizia in difformità con i predetti permessi. Al fine di contrastare tale fenomeno il nostro ordinamento ha predisposto misure sanzionatorie di diverso tipo:

– sanzioni penali (arresto, ammenda);

– sanzioni amministrative (sanzioni pecuniarie, riduzione in pristino delle opere abusive, demolizione, acquisizione dell’immobile abusivo al patrimonio del Comune);

– sanzioni civili (nullità degli atti aventi ad oggetto fabbricati o parti di esso che non rechino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del titolo abilitativo edilizio).

Quest’ultima – fulcro del presente elaborato – è stata introdotta nel nostro ordinamento con la L. 47/1985 ed è stata proprio tale sanzione della nullità degli atti aventi ad oggetto immobili abusivi a sollevare molteplici dubbi interpretativi.

In particolare, l’art. 40, co. 2 della L. 47/1985 – relativo alle costruzioni abusive di epoca anteriore all’entrata in vigore della predetta legge, tutt’ora vigente – stabilisce che ” Gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali, esclusi quelli di costituzione, modificazione ed estinzione di diritti di garanzia o di servitù, relativi ad edifici o loro parti, sono nulli e non possono essere rogati se da essi non risultano, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell’articolo 31 ovvero se agli atti stessi non viene allegata la copia per il richiedente della relativa domanda, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione, ovvero copia autentica di uno degli esemplari della domanda medesima, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione e non siano indicati gli estremi dell’avvenuto versamento delle prime due rate dell’oblazione di cui al sesto comma dell’articolo 35. Per le opere iniziate anteriormente al 1° settembre 1967, in luogo degli estremi della licenza edilizia può essere prodotta una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, rilasciata dal proprietario o altro avente titolo, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 4 della legge 4 gennaio 1968, n. 15, attestante che l’opera risulti iniziata in data anteriore al 1° settembre 1967. (…)”

L’art. 46 del D.P.R 380/2001, invece, al co. 1 dispone che “Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù.”

In campo civile, la nullità comminata dagli art. 46 del D.P.R 380/2001 e dall’art. 40 della L. 47/1985 va ricondotta nell’alveo dell’art. 1418, co. 3 c.c. di cui costituisce una specifica declinazione e deve qualificarsi come nullità testuale, con cui si intende un’unica fattispecie di nullità che colpisce gli atti tra vivi ad effetti reali elencati nelle predette norme, volta a sanzionare la mancata inclusione in detti atti degli estremi del titolo abilitativo dell’immobile, titolo che deve effettivamente esistere es essere riferibile a quel determinato immobile. Pertanto, in presenza della dichiarazione dell’alienante degli estremi del titolo abilitativo reale e riferibile all’immobile, il contratto è valido a prescindere dal profilo della conformità o difformità della costruzione al titolo menzionato (v. Cass. n. 8230/2019). Trattasi, quindi, di una nullità comminata per sanzionare la violazione di norme imperative in materia urbanistico-ambientale, costituendo così una forma di tutela dell’interesse generale all’ordinato assetto del territorio.

Operando un confronto tra le disposizioni ex art. 46 del D.P.R 380/2001 e 40, co. 2 della L. 47/1985, si rileva che solo la prima disposizione contempla espressamente nel proprio dettato “atti di scioglimento della comunione” tra gli atti colpiti dalla nullità nel caso in cui manchino le menzioni urbanistiche. Proprio in virtù di quanto appena esposto, in passato, la Suprema Corte non applicava tale nullità alle ipotesi relative agli atti di scioglimento della comunione, sia ordinaria che ereditaria, inerente a costruzioni abusive di epoca anteriore alla L. 47/1985.

Di recente, le Sezioni Unite della Cassazione, con sentenza n. 25021/2019, hanno rivalutato tale orientamento sulla base di diverse considerazioni.

In primo luogo, sull’interpretazione letterale, va considerata la diversa struttura semantica delle due suindicate norme. In particolare, l’art. 46 del D.P.R 380/2001 – che, peraltro, ha abrogato e sostituito l’art. 17 della L. 47/1985, di cui ne riproduce il contenuto – individua gli atti tra vivi aventi ad oggetto diritti reali relativi ad edifici abusivi per i quali commina la nullità, in virtù dell’effetto da essi prodotto (“trasformazione, costituzione o scioglimento”); al contrario, l’art. 40, co. 2 della L. 47/1985 individua gli atti inter vivos per i quali commina la nullità in virtù del loro oggetto (“atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali (…) relativi ad edifici”), prescindendo dal loro effetto giuridico (il richiamo agli effetti “esclusi quello di costituzione, modificazione ed estinzione di diritti di garanzia o di servitù” ha solo funzione eccettuativa). L’art. 40, co. 2 L. 47/1985, inoltre, elenca gli atti sottoposti a nullità in modo sintetico, limitandosi alla locuzione “atti tra vivi aventi ad oggetto diritti reali” comprensiva di tutti gli atti inter vivos ad essi inerenti, a prescindere dall’effetto giuridico, eccetto quelli espressamente esclusi, ricomprendendo, pertanto, anche gli atti di scioglimento della comunione inerente ad edifici abusivi o porzioni di essi.

In secondo luogo, sul piano dell’interpretazione teleologica e dello scopo, va considerato che ambe le norme disciplinano atti inter vivos aventi ad oggetto diritti reali relativi a costruzioni abusive (o parti di esse) e, pertanto, non si comprende per quale motivo bisognerebbe consentire lo scioglimento di un immobile abusivo per il solo fatto che il fabbricato sia stato costruito ante L. 47/1985, nè tanto meno potrebbe comprendersi perché dovrebbe essere vietata la compravendita o la costituzione di un usufrutto relativo ad un siffatto immobile, mentre dovrebbe consentirsi lo scioglimento della comunione: in entrambi i casi, l’immobile è edificato illecitamente e non ricondotto a legittimità sul piano amministrativo. Pertanto, l’omogeneità delle situazioni non consente di concludere per una diversità di disciplina. Nulla autorizza a ritenere che gli atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto diritti reali siano esclusi alle condizioni stabilite, dalla comminatoria della nullità.

Alla luce di tali considerazioni, le SS.UU.  hanno ritenuto applicabile la disciplina sanzionatoria della nullità anche agli atti di scioglimento della comunione ex art. 40, co. 2 L. 47/1985.

Restano escluse dalla comminatoria della nullità ex artt. 46 del D.P.R 380/2001 e 40, co. 2 della L. 47/1985 gli atti mortis causa e, tra gli atti inter vivos, quelli ad effetti meramente obbligatori e gli atti costitutivi, modificativi ed estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù, nonché gli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari individuali o concorsuali.

Altro profilo problematico è quello inerente all’inquadramento della divisione ereditaria. Quest’ultima, in precedenza, veniva considerata come atto mortis causa – o ad esso assimilabile – in quanto atto conclusivo della vicenda successoria, con conseguente esclusione della comminatoria di nullità prevista dalle disposizioni in esame. Tale orientamento si fondava sull’art. 757 c.c., il quale assegna efficacia retroattiva alle attribuzioni scaturenti dalla divisione, con la conseguenza che l’ex comunista diventa proprietario esclusivo del bene assegnatogli fin dal momento dell’apertura della successione (ex tunc), con efficacia meramente dichiarativa (e non traslativa).

Con la suindicata sentenza n. 25021/2019, le Sezioni Unite hanno superato anche tale precedente orientamento, precisando, innanzitutto, che sono atti mortis causa quelli che dipendono dall’evento morte, mentre la divisione altro non è che il frutto di una scelta dei comunisti – non essendo neanche un atto necessario rispetto all’evento successorio (potendo non verificarsi mai). Il fatto che essa si inserisca nella vicenda successoria non implica la sua qualificazione come atto mortis causa (ad esempio, l’accettazione di eredità è un atto necessario per la successione ma, ciò nonostante, è un atto inter vivos a contenuto patrimoniale). La divisione ereditaria è simile alla divisione ordinaria e, pertanto, deve essere considerata come un insieme di contratti plurilaterali ad effetti reali con funzione distributiva. Essa produce i suoi effetti indipendentemente dalla morte del de cuius.

In secondo luogo, le sezioni Unite affermano che l’idea che l’efficacia retroattiva della divisione ex art. 757 c.c. implichi la necessità di configurare l’atto divisorio come negozio meramente dichiarativo non è condivisibile in quanto:

– sul piano della teoria generale, la retroattività di un atto giuridico si accompagna, per la sua natura, all’efficacia costitutiva dell’atto stesso – incompatibile con l’efficacia meramente dichiarativa. Non a caso, non possono retroagire gli effetti di un atto che si limita a dichiarare o ad accertare una situazione giuridica già esistente; al contrario, possono retroagire gli effetti dell’atto che muta la realtà giuridica ove l’efficacia retroattiva si coniuga con il carattere costitutivo e traslativo dello stesso. D’altra parte l’art. 757 c.c. prevede che l’efficacia retroattiva si estende a tutti i beni ereditari “anche per acquisto  all’incanto, attribuendo espressamente efficacia retroattiva ad atti con effetti costitutivo-traslativo, come l’acquisto di beni in comunione che il compartecipe faccia mediante compravendita o all’incanto”;

– lo scioglimento della comunione non accerta o dichiara una situazione giuridica preesistente, ma ne immuta sostanzialmente la realtà giuridica. Ogni condividente perde la  comproprietà di tutti i cespiti dell’asse ereditario e concreta il proprio diritto su un solo cespite o su alcuni di essi, sorgendo così tante proprietà ove prima vi era comproprietà;

– l’efficacia retroattiva di cui all’art. 757 c.c. risponde all’esigenza di assicurare la continuità tra la posizione giuridica del de cuius e dell’erede, con conseguente retrodatazione degli effetti della divisione, senza che tale retrodatazione incida sulla natura dell’atto che rimane costitutiva.

Sulla base di tali considerazioni, le SS.UU. hanno affermato che la divisione ereditaria è un atto inter vivos e, pertanto, ove vi siano i presupposti, sottoposta alla comminatoria di nullità ex artt. 46 del D.P.R 380/2001 e 40, co. 2 della L. 47/1985.

Infine, le SS.UU., nella sentenza oggetto di esame, hanno precisato che il giudice non può disporre la divisione avente ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso, in assenza della dichiarazione degli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti, costituendo la regolarità edilizia del fabbricato condizione dell’azione dell’art. 713 c.c., sotto il profilo della possibilità giuridica, non potendo, peraltro, la pronuncia realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito dalle parti nell’ambito dell’autonomia negoziale.

Non sono affette da nullità la divisione endoesecutiva, cioè quella effettuata nel corso di espropriazione individuale, nonché quella endoconcorsuale, cioè effettuata nel corso di procedure concorsuali, in quanto hanno lo scopo di sciogliere la comunione per liquidare la quota del debitore e, quindi, per soddisfare gli interessi dei creditori di questo, assicurando loro la medesima tutela giurisdizionale riconosciuta ai creditori di colui che è proprietario di fabbricati urbanisticamente legittimi.

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Mariana Di Martino

Avvocato - Diritto civile Laureata in Giurisprudenza - Università degli Studi di Napoli Federico II

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