La facoltà della Stazione Appaltante di non procedere all’aggiudicazione della gara

Con una recente sentenza del 28.05.2020, n. 658, il T.A.R. Toscana (Firenze) ha statuito un interessante principio di diritto volto a consolidare la giurisprudenza amministrativa relativamente alla possibilità, oggi diffusa nella prassi, per la Stazione Appaltante di decidere di non aggiudicare, per ragioni di convenienza ed opportunità, l’affidamento oggetto di gara in favore della società offerente prima classificata.

Negli ultimi tempi l’interprete è, perciò, stato interrogato sulla legittimità di una condotta che indiscutibilmente tange il legittimo affidamento del privato concorrente, situazione giuridica sostanziale e positiva che sembra dai più acclamata come tendenzialmente intangibile.

Orbene, la situazione di fatto da cui scaturisce la pronuncia in esame vedeva coinvolta, quale Stazione Appaltante, la Geofor S.p.a., società a totale partecipazione pubblica affidataria del servizio di gestione del ciclo dei rifiuti urbani dei comuni della provincia di Pisa.

Essa indiceva un’apposita procedura di gara per l’affidamento del servizio citato per la durata di 36 mesi, a valle della quale, nonostante la partecipazione di 2 società offerenti, si determinava  per la non aggiudicazione, l’annullamento del bando e l’internalizzazione del servizio.

Ricorrevano avverso tale provvedimento le società concorrenti, denunciando, tra gli altri, la violazione degli artt. 83, comma 8, e 105 del d.lgs. 50/2016, l’eccesso di potere e il vizio della motivazione del provvedimento ablatorio.

Su questo spinoso terreno si è pronunciato il TAR, il quale, condividendo l’operato della P.A., ha rigettato il ricorso poiché complessivamente infondato.

Procedendo con ordine, a parere del Collegio Giudicante, la deliberazione della Stazione Appaltante, certamente complessa per contenuto, ha natura totalmente discrezionale ed è volta ad accertare la fattibilità del progetto di gestione posto a base dell’offerta.

Un provvedimento di tal specie è legittimato, anche a valle della espletata procedura di gara, dalla consolidata giurisprudenza.

Basti pensare, in tal senso, ex multis, alle recenti pronunce del TAR Abruzzo n°50/2020 e TAR Lazio n°10901/2019.

E, tuttavia, a garantire il privato cittadino (concorrente) da eventuali abusi e soprusi della P.A., il TAR afferma che una tale decisione sia possibile sempre che il provvedimento di mancata aggiudicazione sia ammantato da una motivazione, quale elemento essenziale ed imprescindibile, dal cui tenore si evinca, a monte, il contemperamento tra l’interesse pubblico ed il legittimo affidamento incolpevole maturato dal privato e, a valle, la primazia del primo sul secondo.

Tale soluzione, trova l’avallo legislativo nell’art. 95, comma 12, del d.lgs. 50/2016 che espressamente salvaguarda il potere discrezionale della stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione ove nessuna offerta risulti conveniente o inidonea in relazione all’oggetto d’appalto.

Nel caso ad oggetto, la mancata convenienza era stata rintracciata nell’applicazione del C.C.N.L. “Multiservizi” proposto dalle società ricorrenti, in luogo del C.C.N.L. “Utilitalia” proposto dalla Stazione Appaltante.

Una situazione foriera di una ingiustificata sperequazione retributiva tra i dipendenti della Stazione Appaltante e quelli del potenziale soggetto aggiudicatario che, certo, per la conflittualità scatenante, non avrebbe garantito l’efficienza del servizio da eseguire.

Il TAR, infine, destituisce di ogni fondamento, in casi come questi, la proposta azione risarcitoria a valle di una rivendicata responsabilità precontrattuale della Stazione Appaltante.

Tale ipotesi, seguendo le coordinate ermeneutiche dell’Ad.Pl. 5/2018, ultima in ordine di tempo ad essersi pronunciata su tale tematica, trova luogo laddove l’affidamento incolpevole del privato risulti leso da una condotta oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e lealtà e che ciò sia imputabile alla P.A. in termini di dolo e/o colpa grave.

Tanto evidenziato ed argomentato, la pronuncia de quo potrebbe sembrare una battuta d’arresto del percorso di esponenziale valorizzazione che negli ultimi anni ha interessato il legittimo affidamento del privato nei confronti della P.A., poiché sembrerebbe svincolare quest’ultima dall’obbligo della aggiudicazione ad espletamento di gara avvenuto, così ripristinando un inopinato privilegio.

In realtà, una lettura più attenta evidenzia che tale decisione non possa essere il riflesso di mera opportunità, poiché il contemperamento degli opposti interessi (pubblico e privato) e la motivata primazia del primo sul secondo risultano elementi chiave legittimanti.

E’ ragionevole, al tempo stesso, sostenere che la stessa rinnova l’assoluta importanza, ove fosse necessario, del potere discrezionale della P.A., il quale resta lo strumento indispensabile per il conseguimento del pubblico interesse, tanto da non poter essere eclissato neanche in situazioni come quelle ivi esaminata.

Un monito a chiunque si affacci alla materia del diritto pubblico affinché sia pronto a superare categorie giuridiche astratte e a ricercare sempre il sapiente punto di equilibrio tra due interessi (pubblico e privato) che vanno ugualmente garantiti nel rispetto dei principi costituzionali.