La fase ad evidenza pubblica

Premessa. L’evidenza pubblica è il procedimento amministrativo che precede la stipulazione del contratto, tramite cui si forma la volontà della PA. La nomenclatura sta ad indicare che tramite tale procedimento l’amministrazione rende note la ragioni di pubblico interesse che la spingono a contrattare.

In passato, la disciplina dell’evidenza pubblica era normata dalla legge di contabilità dello stato e ciò in quanto l’intenzione era quella di tutelare gli interessi dell’amministrazione a stipulare il contratto alle condizioni economiche più favorevoli. Come già detto in precedenza, in tal modo i partecipanti alla gara ricevevano una tutela solo indiretta, nel caso in cui l’offerta fosse lesiva dell’interesse della PA perché solo essa poteva farne valere i vizi e le patologie.

La disciplina comunitaria supera tale visione e pone l’attenzione sulla concorrenza e sulla par condicio degli operatori economici partecipanti alla gara. La disciplina comunitaria, infatti, perseguendo l’obiettivo della creazione di un mercato comune, dei principi di libertà di stabilimento e di libera circolazione, ritiene che tali obiettivi siano perseguibili solamente tramite l’esistenza di un mercato concorrenziale e all’interno del quale sia rispettata la par condicio. Obiettivi che nell’ambito degli appalti pubblici viene perseguito obbligando la PA a scegliere il contraente tramite una particolare procedura, ad evidenza pubblica, nella quale vige l’obbligo di pubblicità e di valutazione comparativa di tutte le offerte.

L’obbligo di una fase ad evidenza pubblica rinviene la propria ratio nell’esigenza di garantire che la Pubblica Amministrazione, non agendo per fini di lucro o secondo le logiche di mercato, non sia influenzata nella scelta dalla nazionalità o dalla vicinanza clientelare invece che dai criteri di efficienza e competitività.

Ambito soggettivo ed oggettivo dell’evidenza pubblica. Per quanto concerne l’ambito di applicazione soggettiva del procedimento ad evidenza pubblica, esso è desumibile dalla ratio appena indicata. Infatti, se è vero che il procedimento ad evidenza pubblica deve coinvolgere coloro i quali rischiano di operare secondo criteri concorrenziali, sarà a questi soggetti che dovrà guardarsi, a prescindere dalla loro qualifica formale. Pertanto, un primo soggetto che dovrà sottostare all’obbligo di evidenza pubblica, proprio alla luce del suo particolare legame con la Pubblica Amministrazione, sarà l’organismo di diritto pubblico. È evidente, infatti, che a causa del suo legame strutturale e funzionale con la PA vi è il rischio che questi non segue le logiche del mercato nella scelta del contraente e, pertanto, alteri il gioco della concorrenza.

Nell’ambito dei settori speciali o esclusi – come gas, energia termica, elettricità, acqua, servizi postali ecc. – nei quali vi sono in gioco particolari interessi pubblici, nonostante si tratti di imprese pubbliche che operano normalmente secondo le logiche di mercato e pertanto non sarebbero tenute all’osservanza dell’evidenza pubblica, l’obbligo di gara viene esteso anche a queste imprese pubbliche. Tale deroga si giustifica, come detto, alla luce della rilevanza dell’interesse pubblico presenti in tali settori. Infatti, al di fuori di questi settori speciali non vi è una sostituzione di attività amministrativa (come può essere il servizio postale che è un servizio essenziale) e pertanto non è necessario l’obbligo di evidenza pubblica. Ciò deriva dal fatto che l’impresa pubblica è un’impresa e in quanto tale agisce per fini di lucro e con il rischio d’impresa, ragion per cui si tratta di soggetti che per loro natura tendono alla compressione dei costi dei contratti, all’apertura del mercato e tendono verso l’offerta più bassa o quella più vantaggiosa. È per tali motivi che non occorre una fase ad evidenza pubblica che garantisca ciò.

Tramite la ratio è possibile individuare anche l’ambito di applicazione oggettivo dell’obbligo di evidenza pubblica. Infatti, dalla necessità di evitare che i soggetti pubblici possano alterare il gioco della concorrenza, deriva che l’obbligo di evidenza pubblica venga in rilievo ogni qual volta la PA conferisca ad un soggetto privato che opera nel mercato un’opportunità di guadagno, che possa determinare un vantaggio competitivo. Pertanto, i principi di par condicio tra gli operatori del mercato e quello di non discriminazione, necessiteranno di tutela ogni qual volta verrà sollecitato il mercato tramite l’affidamento di un’attività economicamente rilevante. È evidente, dunque, che rientrano in tale alveo sia i contratti onerosi, che quelli altruistici o gratuiti nei quali l’impresa accetta di svolgere un’attività, anche senza ricevere un corrispettivo da parte della PA, ma dalla quale riceverà un vantaggio economico indiretto. Si pensi ai contratti di sponsorizzazione, ovvero all’impresa che si offrisse di restaurare gratuitamente il Colosseo. Coerente con tali affermazioni, la pronuncia del Consiglio di Stato del 2017 con cui ha ritenuto che dovesse essere sottoposta a gara anche l’affidamento di un servizio a titolo gratuito, quando dalla prestazione il privato possa comunque ricavarne una utilità economica anche indiretta.

Ciò posto con riferimento all’evidenza pubblica, quel che è certo che quando la PA si apre al mercato e intenda stipulare un contratto con un privato, per quest’ultimo ci sarà sempre una possibilità di guadagno e pertanto sarà sempre necessario assicurare la par condicio tra gli operatori economici a prescindere dall’esistenza dell’obbligo dell’evidenza pubblica. Occorre a tal fine distinguere tre grandi tipologie contrattuali: Appalti e concessioni superiori alla soglia comunitaria: ai quali si applicherà in toto la disciplina contenuta nel codice degli appalti; appalti e concessioni il cui importo è inferiore alla soglia comunitaria; gli altri contratti che la PA può stipulare, ai quali si applicano comunque i principi desumibili dal trattato, come la trasparenza, imparzialità, pubblicità e non discriminazione. Dunque, a prescindere dall’obbligo di evidenza pubblica, i principi cardine imposti dall’ordinamento comunitario dovranno comunque essere rispettati.

Con riferimento agli altri contratti, l’art. 4 del codice dei contratti prevede che “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione oggettiva del codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia. Imparzialità, trasparenza, parità di trattamento, pubblicità, efficacia.”. È evidente che anche in tal caso è richiesta il rispetto di regole minime di evidenza pubblica a garanzia del mercato.

Occorre chiarire cosa si intende per contratto escluso in tutto o in parte. I contratti esclusi sono quelli che in astratto potrebbero rientrare nel settore di attività ma, per diverse ragioni, sono eccettuati con norme di esenzione. Inoltre, nel genus delle esclusioni vi sono due tipologie:

Appalti esenti, che son quelli che in astratto rientrano nei settori di intervento delle direttive ma vengono esclusi per ragioni di politica comunitaria, come gli appalti sotto-soglia;

Appalti estranei, son quelli esclusi perché al di fuori dei settori di intervento delle direttive. Ad esempio: gli appalti da eseguirsi al di fuori dell’unione europea ovvero gli appalti aggiudicati da enti aggiudicatori di settori speciali ma per fini diversi dall’esercizio delle attività previste dalla direttiva.

Ciò chiarito, le regole minime dettate dall’art 4 a chi verranno applicate? Una risposta l’ha data la Plenaria, secondo cui tali norme si applicano: ai soggetti che ricadono nell’ambito di applicazione del codice degli appalti; a coloro i quali sono soggetti alle direttive comunitarie; per tutti i contratti esclusi ma menzionati nel codice degli appalti ed infine ai contratti nominati ma esenti e non anche ai contratti estranei.

Nel 2017 il Consiglio di Stato ha espresso un proprio parere in relazione all’affidamento dei servizi legali. In particolare, tale affidamento potrà essere inquadrato in due differenti tipologie di contratto a seconda delle esigenze da soddisfare. In caso di contratto d’opera intellettuale, il professionista esegue la prestazione con lavoro prevalentemente proprio e senza nessun supporto organizzato in forma imprenditoriale, rilevando, in tal caso, l’intuitus personae. Il Consiglio di Stato ha chiarito che in tal caso si rientra nelle ipotesi di contratti esclusi e non in quelli estranei, ragion per cui, pur non trattandosi di appalto, dovranno comunque essere rispettati i principi generali del codice dei contratti.

Si avrà, invece, appalto di servizi quando il servizio legale viene erogato in via continuativa tramite un apparato organizzativo ad hoc. In tal caso si è in presenza di un vero e proprio servizio, poiché viene messa a disposizione una struttura organizzata imprenditorialmente. Trattandosi, dunque, di appalto di servizio non si tratterà di un contratto escluso e pertanto sarà applicabile il codice dei contratti.

Le tipologie di procedure ad evidenza pubblica. È possibile distinguere due tipologie di procedure ad evidenza pubblica: quelle aperte, quelle ristrette e quelle negoziate. Occorre premettere che la scelta di procede con procedura aperta o ristretta è discrezionale.

Le procedure aperte son quelle nelle quali ogni operatore economico può partecipare tramite la presentazione di un’offerta. È il caso del pubblico incanto e dell’asta pubblica, nelle quali viene garantita la massima partecipazione agli operatori economici.

Sono dette ristrette quelle procedure nelle quali possono prendere parte solo gli operatori che siano stati invitati a partecipare da parte delle stazioni appaltanti. È il caso della licitazione privata. In esse gli operatori economici presentano la richiesta di invito nei termini e secondo le modalità previste dal bando, il cui scopo è di rendere noto al mercato la volontà della PA di concludere un contratto di appalto. Con la raccolta delle richieste si chiude la fase preliminare, nella quale vengono selezionati i soggetti ritenuti idonei. Successivamente la PA invierà, agli idonei, le lettere contenenti l’invito a presentare la loro proposta.

Le procedure negoziate prescindono da particolari forme procedimentali e, con una libertà simile ai soggetti privati, consente alla PA di contrattare direttamente con un operatore economico le condizioni della stipulazione.

Il dialogo competitivo è la procedura che consente alla stazione appaltante di avviare un dialogo con gli operatori economici al fine di avviare una o più soluzioni sulla base delle quali gli operatori selezionati saranno invitati a presentare offerte. Anche in tal caso è presente il bando di gara. La stazione appaltante prosegue il dialogo con gli operatori economici finché non individua la soluzione che soddisfa i propri interessi; una volta individuata, essa inviterà i promotori della soluzione ritenuta migliore a presentare le offerte finali che, successivamente, saranno valutate in base ai criteri individuati nell’invito.

Il partenariato per l’innovazione si ha quando vi è l’esigenza di sviluppare prodotti o servizi innovativi e questa non può essere soddisfatta tramite soluzioni disponibili sul mercato. Anche in tal caso è presente la fase preliminare e la fase delle negoziazioni. Nella prima la PA indica i requisiti minimi nel bado di gara e successivamente sarà la PA a decidere quali siano i soggetti da inviare successivamente alla selezione. La seconda fase, quella delle negoziazioni, potrà essere modulata in diverse modalità a condizione che queste siano state indicate nel bando.