La fase contemporanea del diritto di famiglia: l’esempio della centralità dei diritti umani

La famiglia che noi vediamo oggi, secondo gli studiosi, non è sempre stata così, ma ha visto il suo mutamento attraverso “le tre fasi del diritto di famiglia”

Le tre fasi del diritto di famiglia

Prima fase: conosciuta anche come “Fase savignana”, le sue radici trovano fondamenta nel pensiero giuridico classico della seconda metà del XIX secolo e trova il suo esponente nel giurista tedesco Savigny.

Seconda fase: conosciuta anche come “Fase del pensiero sociale”, questa critica la prima fase poiché in questa nuova prospettiva la società prende il posto del singolo al centro del sistema.

Terza fase: la “Fase contemporanea” è la fase che noi attualmente stiamo vivendo, vivendola è difficile trovare gli elementi che la connaturano, in essa si affiancano accanto alla famiglia tradizionale di cui parla l’art 29 Cost., le famiglie omosessuali, il riconoscimento delle famiglie di fatto, le famiglie monoparentali, le famiglie poligamiche ed i polyamory.

La sovrapposizione delle tecniche e la centralità dei diritti umani

Nella fase contemporanea possiamo (ancora) notare che il diritto di famiglia si avvale di forme e tecniche giuridiche che differiscono profondamente da quelle che sovrintendono al diritto delle obbligazioni e dei contratti. Inoltre diventa sempre più necessaria l’integrazione delle fonti nazionali con quelle sovranazionali, le carte sovranazionali vengono viste come strumento di soluzione dei conflitti. Inoltre il diritto di famiglia conosce una riscoperta delle tecniche di tipo regolamentare le c.d. “Rule-like framework”.

Nella fase contemporanea gli elementi tipici che avevano conosciuto le fasi precedenti si combinano diversamente, questo ha delle ripercussioni nel diritto di famiglia, i diritti i vengono concepiti come diritti umani, trovano la loro fonte nella CEDU, la Convenzione firmata a Roma il 4 novembre 1950, essi hanno “maggiore importanza” rispetto al diritto dello stato, tanto che una controversia viene risolta con il primato di una norma europea su quella di rango costituzionale. I diritti umani sono indispensabili per la costruzione di un diritto di famiglia globale.

Ma quali sono questi diritti umani?

Innanzitutto sono quei diritti che si basano sul principio del rispetto nei confronti dell’individuo. La loro premessa fondamentale è che ogni persona è un essere morale e razionale e merita pertanto di essere trattata con dignità. Sono denominati “umani” perché universali, mentre alcune nazioni o singoli gruppi godono di diritti specifici che si applicano esclusivamente ad essi, i diritti umani sono i diritti che appartengono ad ogni persona semplicemente perché è viva, indipendentemente da chi sia e da dove viene.

Dopo la seconda guerra mondiale, la comunità internazionale ha rivolto grande attenzione ai diritti umani all’interno della famiglia. Di conseguenza la CEDU è diventata la lingua universale europea.

Parole chiave:

Pluralismo: una caratteristica di questa fase è il pluralismo, devono essere trattate adeguatamente le differenze che emergono nella società un po’ come sancisce l’art 2 Cost., il quale riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità.

Identità: viene riconosciuta attraverso norme giuridiche formali che sanciscono il divieto di discriminazione, che è stato censurato dalla Corte Europea, ovvero delle c.d. “discriminazioni indirette”, esse si verificano quando senza giustificazione oggettiva e ragionevole, gli Stati non applicano un trattamento differente a soggetti le cui situazioni sono sensibilmente diverse; esempi di questa censura sono l’aver considerato contrario al principio di non discriminazione la previsione di collocamento di bambini rom in istituti destinati a bambini con difficoltà di apprendimento; un altro esempio è l’aver censurato una disciplina statale dell’interdizione riguardante l’esercizio delle professioni perché non aveva previsto alcuna differenziazione nel trattamento tra le persone condannate esclusivamente in ragione delle loro convinzioni religiose e quelle condannate per altri motivi. “Discriminazioni dirette”, invece, si verificano tutte le volte in cui una persona è trattata diversamente in base al sesso in maniera meno favorevole di quanto sia stata o sarebbe trattata in un’altra situazione analoga.

Molto spesso può accadere che i fattori di discriminazione si sommano creando situazioni di discriminazione multipla. Questo divieto di discriminazione deriva dall’art 14 CEDU, ne deriva che la formula del “divieto di discriminazione” nel godimento dei diritti e delle libertà riconosciute nella Convenzione fa si che il principio di uguaglianza spieghi i propri effetti unicamente in combinato agli altri diritti e libertà espressamente tutelati dalla CEDU. In questa fase viene affermata l’eguaglianza tra marito e moglie- art 29 Cost.-, la figura della donna considerata come soggetto incapace di agire senza l’autorizzazione del marito, diviene soggetto con pari dignità a quella del marito. Precedentemente non era così perché vi era una famiglia di stampo patriarcale, conseguentemente era caratterizzata da accertamento gerarchico e rigida distribuzione dei ruoli e scarsa mobilità territoriale nel suo complesso e delle singole persone.

Clausola del “Best interest of the child”: questa clausola costituisce un ulteriore passo in avanti, essa opera sulla base della presunzione che il minore sia il soggetto debole all’interno della famiglia e debba essere tutelato nel contesto familiare anche contro le decisioni dei genitori o di chi esercita la potestà.

I diritti umani stanno migliorando e tutelando notevolmente la vita degli uomini in ogni campo, ma la loro evoluzione alle volte non è al passo con i tempi.

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Avv. Clara Di Stefano

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