La fideiussione e il contratto autonomo di garanzia

Il contratto di fideiussione consiste in un accordo di natura consensuale e con effetti obbligatori stipulato tra il creditore di un’obbligazione principale ed un soggetto diverso dal debitore, il fideiussore, affinché quest’ultimo di obblighi personalmente nei confronti del creditore a garantire l’adempimento dell’obbligazione del debitore principale.

Tale garanzia opera, in buona sostanza, estendendo la cd. base soggettiva mediante la costituzione di una obbligazione accessoria alla principale, indipendente dalla stessa pur avendo il medesimo oggetto; ciò al fine non tanto di sopperire al rischio di inadempimento dell’obbligazione principale, ma per garantirne l’adempimento attraverso la personale obbligazione del fideiussore verso il creditore.

Il carattere di accessorietà rispetto all’obbligazione principale e l’apparente terzietà da tale rapporto della figura del fideiussore non deve tuttavia fuorviare dal carattere essenzialmente bilaterale del contratto di cui si discute; infatti, si ribadisce, l’accordo viene stipulato tra creditore e fideiussore, il debitore principale rimane soggetto terzo – tant’è che potrebbe anche non essere a conoscenza della fideiussione, ammettendosi la sua efficacia pur se il debitore non ne ha conoscenza (come si evince dal co. 2 dell’art. 1936 cod. civ.).

Quanto detto tuttavia non fa venir meno l’evidente relazione di accessorietà che lega l’obbligazione principale alla garanzia fideiussoria, viepiù che nel nostro stesso codice si dispone chiaramente che la fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale.

A contrariis, l’esistenza dell’obbligazione principale rappresenta il presupposto necessario per l’esistenza del contratto di fideiussione.

Per quanto rileva ai fini del presente articolo, sul carattere dell’accessorietà opera una deroga ove si istituisca una particolare fattispecie di garanzia, la fideiussione “a prima richiesta”.

In particolare, questa figura ibrida rispetto alla tradizionale garanzia personale fideiussoria ha in sé gli elementi caratteristici di un contratto autonomo di garanzia (c.d. Garantievertrag), in cui il garante (di regola, una Banca) si obbliga ad eseguire, a prima richiesta, la prestazione del debitore, con l’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale e dalla conseguente preclusione per il debitore di chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale.

Ne deriva che se da un lato il fideiussore rappresenta un “vicario” del debitore, a tutela dell’adempimento della prestazione principale, dall’altro l’obbligazione del garante autonomo assume un profilo di autonomia rispetto all’obbligo primario di prestazione, avendo la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale.

Quanto sin qui argomentato è stato ulteriormente specificato dalla Suprema Corte, la quale ha evidenziato che la causa concreta del contratto autonomo di garanzia sia quella di “trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, si essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l’elemento dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale” (Cass. Civ. sez. III, 22 novembre 2019, n. 30509; Cass. Civ. sez. III, 5 marzo 2020, n. 6177).

Ai fini della distinzione e della qualificazione tra fideiussione semplice e/o contratto autonomo di garanzia, secondo la giurisprudenza maggioritaria la presenza di determinate clausole consentono di identificare il contratto all’interno del quale si trovano. Nello specifico, l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” “vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, essendo tale clausola incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale. Omissis” (Cass. Civ. sent. n. 27619/2020).

alla luce di quanto sin qui argomentato, appare evidente il vantaggio che offre una garanzia fideiussoria a prima richiesta al beneficiario, che ha la possibilità di ottenere sempre e comunque il soddisfacimento del proprio credito, proprio perché opera un trasferimento del rischio economico connesso alla mancata esecuzione della prestazione contrattuale da un soggetto (debitore principale) ad un altro (garante) che mantiene indenne il creditore dall’eventuale mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, ciò mediante il versamento di una somma di denaro in via sostitutiva della mancata e/o inesatta prestazione del debitore principale.

D’altro canto, al vantaggio dell’uno si controbilancia la gravosità di questa garanzia in capo al garante, il quale (a) non potrà sollevare eccezione alcuna e (b) non potrà contestare alcunché nel merito dell’obbligazione principale. È fatta salva l’eccezione di dolo (cd. excpetio doli generalis), formulabile nel caso in cui la richiesta di pagamento sia prima facie abusiva fraudolenta, circostanze queste che egli deve rigorosamente provare.