La fiscalizzazione dell’abuso edilizio: profili sostanziali e giurisprudenziali

Sommario: 1. Premessa – 2. Le fonti: presupposti ed ambiti applicativi – 3. Gli effetti della fiscalizzazione – 4. Limiti all’operatività della fiscalizzazione: la sussistenza di vincolo

1. Premessa

E’ opportuno sin d’ora premettere che il Legislatore, allo stato, non ha ancora offerto una definizione di “fiscalizzazione dell’abuso”; la giurisprudenza ha, comunque, indicato il perimetro dell’operatività di detto istituto, alla luce del dato normativo vigente.

Volgendo lo sguardo al tema trattato, occorre in via preliminare rilevare che, generalmente, laddove sussista un abuso edilizio, il privato può ricorrere alla procedura di sanatoria dello stesso, con ciò rendendo legittimo l’immobile e ripristinandone lo status quo ante.

Tuttavia, il proprietario del manufatto – colpito da un’ordinanza demolitoria assunta dall’Ente procedente – laddove dimostri che la demolizione della porzione illegittima incida sensibilmente sulla restante integrità/stabilità del bene (legittima), può – al ricorrere di talune tassative circostanze (cfr. §. 2) ) – chiedere all’Ente medesimo di monetizzare/fiscalizzare la porzione abusiva. In altre parole, la fiscalizzazione si concretizza nella facoltà che l’Ordinamento riconosce al privato di corrispondere – scongiurando così la demolizione – una sanzione pecuniaria all’Ente procedente.

L’istituto radica la propria ratio nella volontà del Legislatore di contemperare due interessi: l’uno, il contrasto alle illegittimità edilizie-urbanistiche dei manufatti (rectius: porzioni degli stessi) e l’altro, la tutela (ovvero la conservazione) delle porzioni legittime dell’immobile, originariamente realizzate.

Ciò posto, il presente scritto intende indagare sinteticamente, e senza pretesi di esaustività alcuna, i profili sostanziali e giurisprudenziali, propri dell’istituto de quo.

2. Le fonti: presupposti ed ambiti applicativi

Gli artt. 33, II° co.[1], 34, II°[2] co. e 38[3] D.P.R. 380/2001, pur prescrivendo ipotesi distinte (ossia: i) interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità ; ii) interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire nonché iii) ipotesi di permesso successivamente annullato allorché siano impraticabili la rimozione dei vizi procedurali o la restitutio in integrum ), disciplinano i presupposti di operatività della  fiscalizzazione[4].

Il privato, accertata la sussistenza di una delle suddette circostanze, potrà invocare l’operatività della fiscalizzazione dell’abuso, laddove dimostri che l’esecuzione della sanzione demolitoria rechi un (oggettivo) pregiudizio al manufatto nella sua integrità/stabilità. A tal riguardo, il problema che si pone la giurisprudenza amministrativa è se, a fronte dell’adozione di detta misura sanzionatoria (dal valore “eccezionale e derogatorio[5]”), la misura – principale – demolitoria debba essere previamente disposta dall’Ufficio procedente a fronte del riscontrato abuso. Al riguardo, il dettato legislativo e la giurisprudenza medesima[6] paiono indirizzati a riscontrare positivamente il suddetto quesito, proprio perché l’Amministrazione, rilevata l’illegittimità, è tenuta a procedere all’irrogazione della demolizione; il privato, notiziato di detta misura, potrà, in questa sede, proporre la fiscalizzazione dell’abuso, provando il pregiudizio che deriverebbe in danno all’integrità/stabilità del manufatto a seguito della demolizione della porzione abusiva dello stesso. Trattasi di un onere del proprietario, non trasferibile all’Amministrazione competente che, in ossequio ai principi di governo del territorio, deve “limitarsi” a sanzionare l’attività edilizia ed urbanistica illegittima. Sul punto, il Consiglio di Stato con la sentenza  n. 7819  del 22 novembre 2021, ha recentemente statuito che “la valutazione in ordine al pregiudizio per la parte legittima riguardi solo la fase esecutiva e non costituisca un elemento di legittimità dell’ordine di demolizione (Consiglio di Stato Sez. II, 17 febbraio 2021, n. 1452; Sez. VI, 10 maggio 2021, n. 3666)”. In altre parole, l’ordinanza demolitoria, eventualmente assunta, non reca elementi di illegittimità essendo essa stessa la manifestazione dell’esercizio del potere amministrativo (peraltro vincolato), correttamente espletato a fronte di un rilevato abuso edilizio.

3. Gli effetti della fiscalizzazione

Dottrina e giurisprudenza hanno a lungo dibattuto in ordine agli effetti della fiscalizzazione ed, in particolare, se la fiscalizzazione sani l’abuso. A tal riguardo, i cultori e gli operatori della materia si sono, a più riprese, chiesti se la fiscalizzazione riporti la porzione del manufatto illegittimo allo status quo ante, con ciò ripristinando la legalità edilizia violata.

Fermo il dato normativo (artt. 33/II° e 34/II° e 38 D.P.R. 380/2001) si sono profilati due filoni di pensiero. Il primo (minoritario) ritiene che la fiscalizzazione operi una sanatoria del bene in luogo della sanzione reale demolitoria, con ciò (ri)determinandone la legittimità urbanistico-edilizia; il secondo (maggioritario[7]) reputa che la fiscalizzazione sia una mera tolleranza ammessa dall’ordinamento, per non sacrificare la porzione legittima del bene a causa di quella irregolare. La seconda impostazione risulta prevalente nonché (ad avviso dello scrivente) condivisibile. Del resto, sia sotto il profilo amministrativo sia sotto quello penale, la fiscalizzazione, non legittimando il bene, non esclude neppure l’ipotesi di configurabilità del reato di abuso edilizio[8]. A tal proposito, assume rilievo la decisione del Tar Campania ad avviso del quale “per i casi di difformità parziale, una sanzione alternativa rispetto a quella demolitivo – restitutoria nel caso in cui la demolizione non possa avvenire senza incidere sulla stabilità dell’edificio nel suo complesso, fermo restando che la sanzione di partenza prevista è sempre e comunque la demolizione, alla quale, però subentra la sanzione pecuniaria, se, in fase esecutiva del relativo ordine, eliminando la parte difforme si compromette la statica dell’intero edificio, in proposito essendosi rilevato in giurisprudenza che: << La statuizione, che prevede una sanzione pecuniaria, non configura una ipotesi di sanatoria dell’abuso edilizio perpetrato, ma semplicemente contempera l’esigenza di ristabilire lo status quo ante con quella di assicurare la sicurezza pubblica >> ( T.A.R. Campania – Napoli, VI sez., n. 2368 del 03.05.2017).” (Tar Campania, Sez. III, 10 agosto 2020, n. 3552). La porzione di manufatto illegittima rimane pertanto tale: di qui, l’impossibilità per il privato di procedere all’utilizzo e/o comunque al completamento dell’opera.

L’indirizzo suesposto della giurisprudenza amministrativa trova peraltro conforto nel consolidato orientamento del Giudice Penale, ad avviso del quale “il provvedimento adottato dall’autorità amministrativa a norma dell’art. 34, comma 2 citato trova applicazione solo per le difformità parziali e, in ogni caso, non equivale ad una sanatoria, atteso che non integra una regolarizzazione dell’illecito ed, in particolare, non autorizza il completamento delle opere, considerato che le stesse vengono tollerate, nello stato in cui si trovano, solo in funzione della conservazione di quelle realizzate legittimamente (così, Sez. 3, n. 19538 del 22/4/2010, Alborino, Rv. 247187. Conf. Sez. 3, n. 24661 del 15/4/2009, Ostuni, Rv. 244021; Sez. 3, n. 13978 del 25/2/2004, Tessitore, Rv. 228451).” (Cass. pen. Sez. III, Sent., 21 giugno 2018, n. 28747).

4. Limiti all’operatività della fiscalizzazione: la sussistenza di vincolo

In ultimo, valga il rilievo che l’istituto in esame non trova applicazione se l’immobile ricade in area sottoposta a vincolo. La giurisprudenza amministrativa, oramai consolidata sul punto, ha cristallizzato detto, pacifico, principio. Sul punto, si rinvia alla recente pronuncia del Consiglio di Stato secondo cui laddove “ l’intervento edilizio abusivo venga eseguito su fabbricato ricadente in zona vincolata (come è nel caso di specie), si manifesta un decisivo ostacolo all’applicazione dell’istituto della c.d. fiscalizzazione di cui all’art. 34 d.P.R. 380/2001, atteso che, ai sensi dell’art. 32, comma 3, d.P.R. 380/2001, gli interventi di cui al comma 1 della medesima disposizione (cioè quelli che si configurano ordinariamente variazioni essenziali), se effettuati su immobili sottoposti a vincolo paesaggistico ed ambientale, sono considerati in totale difformità dal permesso di costruire, ai sensi degli artt. 31 e 44 del medesimo d.P.R., e, dunque, sottoposti sempre a demolizione totale. Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili sono considerati variazioni essenziali e, quindi, ancora una volta passibili di demolizione totale ai sensi dell’art. 31, comma 2, d.P.R. 380/2001” (Cons. St., Sez. VI, 5 gennaio 2022, n. 38).

[1] Art. 33,II Co. TUE “2. Qualora, sulla base di motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell’ufficio irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento di valore dell’immobile, conseguente alla realizzazione delle opere, determinato, con riferimento alla data di ultimazione dei lavori, in base ai criteri previsti dalla legge 27 luglio 1978, n. 392, e con riferimento all’ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso, sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione, con la esclusione, per i comuni non tenuti all’applicazione della legge medesima, del parametro relativo all’ubicazione e con l’equiparazione alla categoria A/1 delle categorie non comprese nell’articolo 16 della medesima legge. Per gli edifici adibiti ad uso diverso da quello di abitazione la sanzione è pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile, determinato a cura dell’agenzia del territorio.” (Interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità)

[2] Art. 34, II° Co. TUE “2. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.” (Interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire);

[3] Art. 38 TUE “1. In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale. La valutazione dell’agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa.

2. L’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’articolo 36.

2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all’articolo 23, comma 01, in caso di accertamento dell’inesistenza dei presupposti per la formazione del titolo.” (Interventi eseguiti in base a permesso annullato)

[4] In estrema sintesi, ad avviso della giurisprudenza :“l’istituto della “fiscalizzazione” o “monetizzazione” dell’abuso, che può operare in via eccezionale in presenza di opere non sanabili per mancanza del requisito della doppia conformità. In virtù di tale meccanismo il Comune irroga una sanzione pecuniaria, in sostituzione della misura demolitoria reale, in alcuni casi tassativamente contemplati: qualora, in presenza di ristrutturazioni in assenza o totale difformità dal permesso di costruire, non sia possibile il ripristino dello stato dei luoghi (art. 33, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001); quando, a fronte di un intervento parzialmente difforme dal titolo edilizio, l’abbattimento non possa avere luogo senza pregiudicare la parte di edificio legittimamente costruita (art. 34, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001); infine, nell’ipotesi di permesso successivamente annullato, se siano impraticabili la rimozione dei vizi procedurali o la restitutio in integrum (art. 38 del d.p.r. n. 380/2001) (in argomento cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 19 luglio 2019, n. 5089; Cons. St., sez. VI, 30 marzo 2017, n. 1470; Cons. St., sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4651; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 10 agosto 2020, n. 3552; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-quater, 17 luglio 2020, n. 8258).” (Tar Liguria, Sez. I, 19 agosto 2020, n. 589).

[5] Cons. Stato Sez. II, Sent. 22-11-2021, n. 7819  “(…) deve considerarsi che la disposizione dell’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001 riguarda le opere realizzate in parziale difformità dal permesso di costruire e non si applica, quindi all’ordine di ripristino paesaggistico, ai sensi dell’art. 167 del D.Lgs. n. 42 del 2004.(…) Infatti, tale disposizione ha valore eccezionale e derogatorio e non compete all’Amministrazione procedente di dover valutare, prima dell’emissione dell’ordine di demolizione dell’abuso, se essa possa essere applicata, piuttosto incombendo sul privato interessato la dimostrazione, in modo rigoroso e nella fase esecutiva, della obiettiva impossibilità di ottemperare all’ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 23 gennaio 2020, n. 561 e 12 settembre 2019, n. 6147; Sez. VI, 15 luglio 2019, n. 4939, 21 maggio 2019, n. 3280, 9 luglio 2018, n. 4169, 19 novembre 2018, n. 6497 e 29 novembre 2017, n. 5585).” Sul punto, “Secondo il comma citato [i.e. art. 34, II° co. D.P.R. 380/2001], quindi, la regola, anche quando l’abuso consista nella semplice parziale difformità, è sempre la demolizione; a tale regola il comma 2 pone un’eccezione, stabilendo che “quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione” pecuniaria, commisurata nel caso che interessa, di immobile abitativo, al doppio del costo di produzione. Si tratta, in sostanza, di un’ipotesi particolare di sanatoria, denominata di solito “fiscalizzazione dell’abuso” (Cons. Stato Sez. VI, Sent. 30-03-2017, n. 1470).

[6] ex multis: T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 01/09/2021, n. 683; Cons. Stato Sez. VI, 30/08/2021, n. 6087; Cons. Stato Sez. VI, 23/08/2021, n. 5999; T.A.R. Toscana Firenze Sez. III, 01/06/2021, n. 839.

[7] Ad avviso del Tar Liguria, per esempio, “La disposizione contempla una delle ipotesi eccezionali, tassativamente previste dalla legge, di c.d. fiscalizzazione o monetizzazione dell’abuso edilizio, consistente nella sostituzione della misura demolitoria reale con una sanzione nummaria, che, pur non dando luogo ad una sanatoria, svolge una funzione di sostanziale regolarizzazione dell’opera.

 Nel caso di intervento parzialmente difforme dal titolo edilizio l’istituto trova applicazione se, nella fase esecutiva del procedimento di repressione dell’abuso e su richiesta del destinatario dell’ordine di ripristino, l’ufficio tecnico comunale accerti che la porzione di edificio regolare non possa essere preservata ove quella abusiva venga abbattuta, incidendo la demolizione sulla stabilità dell’edificio (in argomento cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 30 marzo 2017, n. 1470; T.A.R. Liguria, sez. I, 19 agosto 2020, n. 589; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 10 gennaio 2018, n. 47).

 Non è invece sufficiente che, per eseguire la demolizione, siano necessarie particolari cautele tecniche, comportanti un costo elevato (Cons. St., sez. V, 20 marzo 2007, n. 1325; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-quater, 25 giugno 2009, n. 6183)” (T.A.R. Liguria Genova Sez. I, Sent. 10 dicembre 2021, n. 1066)

[8] Sul punto, si rinvia a “Abusi edilizi insanabili, come mantenerli pagando sanzione pecuniaria (Guida alla Fiscalizzazione)” di Pagliai C. ( https://www.studiotecnicopagliai.it/abusi-edilizi-insanabili-come-mantenerli-pagando-sanzione-pecuniaria-fiscalizzazione/ )