Enti non lucrativi, la fondazione di fatto e la tutela del creditore del c.d. fondatore di fatto

Le fondazioni e le associazioni sono disciplinate dal libro I, titolo II del codice civile, dedicato al fenomeno della persona giuridica. Tuttavia, rispetto al fenomeno della persona giuridica, il titolo II presenta degli eccessi e delle mancanze. Infatti, da un lato, esso reca anche una disciplina degli enti privi di personalità giuridica, come le associazioni non riconosciute ed i comitati e, dall’altro lato, non prevede invece una regolamentazione degli enti lucrativi, come le società, contenuta nel libro V del codice civile.

La scelta di dedicare il titolo II alla sola regolamentazione degli enti con finalità non lucrativa è da rinvenire in ragioni storiche, in particolare nella diffidenza con cui gli ordinamenti statali hanno sempre guardato al fenomeno non lucrativo, rispetto a quello lucrativo, diffidenza determinata dal fatto che il perseguimento di scopi ideali e non lucrativi da parte dei predetti enti potesse destabilizzare lo Stato e rappresentare una forma di concorrenza a quest’ultimo nel perseguimento dei compiti suoi propri con il rischio di creazione di centri di potere privato.

Questo diverso atteggiamento dello Stato nei confronti del fenomeno non lucrativo, rispetto a quello lucrativo, spiega anche il diverso sistema di riconoscimento della personalità giuridica previsto, sino al 2000, per gli enti non lucrativi.

In particolare, mentre per gli enti lucrativi la personalità giuridica si otteneva e si ottiene ancora oggi attraverso un sistema dichiarativo, essendo sufficiente la sola iscrizione nel registro delle imprese, in passato, per gli enti non lucrativi la personalità giuridica si otteneva attraverso un sistema che può essere definito concessorio.

La personalità giuridica, infatti, veniva riconosciuta tramite un provvedimento amministrativo frutto di una scelta discrezionale che, pertanto, poteva giungere a negare il riconoscimento della personalità giuridica non per mancanza dei presupposti di legge ma perché lo scopo, sulla base di una valutazione meramente discrezionale, veniva ritenuto non di tale meritevolezza da determinare la creazione di una persona giuridica.

Con l’avvento della Costituzione e la proclamazione di uno Stato di diritto è stato superato l’atteggiamento di diffidenza mostrato dallo Stato nei confronti degli enti non lucrativi e non solo è stato affermato dall’articolo 18 della Costituzione il diritto di associazione, ma all’associazione è stato riconosciuto dall’articolo 2 della Costituzione un ruolo importante come formazione sociale all’interno della quale si svolge la personalità del singolo, ma anche come strumento attraverso il quale concorrere con metodo democratico alla determinazione della politica nazionale ai sensi dell’articolo 49 della Costituzione.

La giurisprudenza, pertanto, dall’entrata in vigore della Costituzione ha affermato che il sistema di riconoscimento della personalità giuridica a favore degli enti non lucrativi, pur rimanendo di carattere concessorio, non è più caratterizzato dall’esercizio di un potere discrezionale da parte dell’amministrazione, dovendo quest’ultima compiere una valutazione tecnica sulla sola consistenza patrimoniale e sull’esistenza dei presupposti richiesti dalla legge.

Il legislatore, recependo l’orientamento giurisprudenziale, con il d.P.R n. 361 del 2000 è intervenuto riformando il procedimento per l’acquisto della personalità giuridica e, all’articolo 1 ha introdotto un sistema dichiarativo prevedendo per le associazioni, le fondazioni e le altre istituzioni di carattere privato l’acquisto della personalità giuridica mediante il riconoscimento determinato dall’iscrizione nel registro delle persone giuridiche istituito presso le Prefetture.

Dal riconoscimento della personalità giuridica per gli enti non lucrativi dipende sia l’esistenza o meno dell’ente stesso, sia un regime di responsabilità caratterizzato da un’autonomia patrimoniale perfetta.

Infatti, il codice del 1942 nel disciplinare l’associazione non riconosciuta, all’articolo 36 prescrive che l’ordinamento interno e l’amministrazione delle associazioni non riconosciute come personalità giuridiche sono regolate dagli accordi degli associati, e, pertanto, per lo Stato l’ordinamento endoassociativo è irrilevante.

Inoltre, all’articolo 38 del codice civile è prescritto che per le obbligazioni assunte dalle persone che rappresentano l’associazione, i terzi possono far valere i loro diritti sul fondo comune e delle obbligazioni stesse rispondono anche personalmente e solidalmente le persone che hanno agito in nome e per conto dell’associazione, prevedendo quindi un’autonomia patrimoniale imperfetta.

Ne discende che il riconoscimento della personalità giuridica per un ente non lucrativo è importante non solo perché determina il passaggio da un’autonomia patrimoniale imperfetta ad un’autonomia patrimoniale perfetta in cui il creditore può aggredire soltanto il fondo comune, ma soprattutto perché l’ordinamento dell’associazione diventa rilevante per lo Stato e una sua violazione permette di attivare una tutela innanzi agli organi statali.

Sebbene il codice civile disciplini soltanto l’associazione non riconosciuta, in dottrina non si dubita dell’ammissibilità di una fondazione non riconosciuta, quale forma di separazione patrimoniale senza riconoscimento della personalità giuridica.

Quale esempio di fondazione di fatto rivenuta nel tessuto codicistico una parte della dottrina richiama il fenomeno della fondazione in attesa di riconoscimento di cui all’articolo 15 del codice civile, ai sensi del quale l’atto di fondazione può essere revocato dal fondatore fino a quando non sia intervenuto il riconoscimento o il fondatore non abbia fatto iniziare l’attività dell’opera da lui disposta. La norma, pertanto, ammette la possibilità che possa esserci una fondazione che, pur non avendo ancora ottenuto il riconoscimento della personalità giuridica abbia già iniziato la sua attività su disposizione del fondatore e, questa fondazione di fatto assume rilevanza giuridica perché fa venire meno la possibilità di revoca.

Tuttavia il richiamo alla fondazione in attesa di riconoscimento quale esempio di fondazione non riconosciuta non è da tutti condivisa, la dottrina più attenta evidenzia, infatti, che il riconoscimento da parte del codice civile di una fondazione di fatto non è da collegarsi ad ogni norma che attribuisca una rilevanza giuridica alla fondazione di fatto, ma ad ogni norma che riconosca alla fondazione di fatto una forma di separazione patrimoniale anche in assenza di personalità giuridica e, un elemento minimo della separazione patrimoniale è la limitazione di responsabilità.

Sulla base delle critiche sopra esposte, altra parte della dottrina individua quindi come esempi di fondazioni non riconosciute l’articolo 32 del codice civile, che disciplina la devoluzione dei beni con destinazione particolare e i comitati, previsti dall’articolo 39 del codice civile.

Relativamente al primo riferimento normativo, l’articolo 32 del codice civile prescrive che nel caso di trasformazione o scioglimento di un ente al quale sono stati donati o lasciati dei beni con destinazione a scopo diverso a quello proprio dell’ente, l’autorità governativa devolve tali bene ad altre persone giuridiche che hanno fini analoghi. Nella norma si individua quindi un vincolo di destinazione impresso a determinati beni mediante atto inter vivos o mortis causa che determina un fenomeno di separazione patrimoniale. Infatti, al momento dello scioglimento o della trasformazione dell’ente, quei beni oggetto del vincolo di destinazione non vengono confusi nella massa patrimoniale dell’ente stesso, ma, quale autonomo patrimonio, restano separati e vengono devoluti da parte dell’autorità governativa ad enti che hanno fini analoghi.

Quanto ai comitati, disciplinati nel libro I, titolo II, capo III del codice civile accanto alle associazioni non riconosciute, qualora essi non abbiano ottenuto il riconoscimento della personalità giuridica, i loro componenti rispondono personalmente e solidalmente delle obbligazioni assunte nei limiti delle oblazioni promesse. In questa previsione normativa viene quindi individuata una forma di separazione patrimoniale che assume una rilevanza giuridica simile alla previsione di un’autonomia patrimoniale imperfetta e che, secondo una parte della dottrina, contempla un’ipotesi di fondazione di fatto intesa in senso ampio.

La fondazione non riconosciuta, pertanto, è una forma di separazione patrimoniale con vincolo di destinazione che presenta dei collegamenti con l’articolo 2645-ter del codice civile il quale, nell’ambito di patrimoni destinati a perseguire finalità lucrative e socialmente meritevoli, ammette la possibilità di creare vincoli di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli, opponibili ai terzi, caratterizzati da una limitazione di responsabilità e senza che ad essi si accompagni la creazione di una persona giuridica.

La progressiva recessione del fenomeno della personalità giuridica a fronte dell’emersione di fenomeni di separazione patrimoniale senza una duplicazione soggettiva ha determinato una dequotazione del credito rappresentando una limitazione all’articolo 2740 del codice civile in tema di responsabilità patrimoniale.

La fondazione non riconosciuta, quale vincolo di destinazione e forma di separazione patrimoniale, pone infatti il problema degli strumenti di tutela dei creditori del c.d. fondatore di fatto.

L’articolo 2929-bis del codice civile, rappresentando un bilanciamento tra la tutela del credito e le forme di separazione, reca la disciplina dei beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazione a titolo gratuito e prescrive che il creditore pregiudicato da un atto del debitore di costituzione di un vincolo di indisponibilità o di alienazione avente ad oggetto beni immobili o beni mobili registrati compiuto a titolo gratuito e successivamente al sorgere del credito può procedere, munito di titolo esecutivo, ad espropriazione forzata, ancorché non abbia preventivamente ottenuto la sentenza dichiarativa di inefficacia, purché trascriva il pignoramento nel termine di un anno dalla data in cui l’atto è stato trascritto.

L’articolo 2929-bis del codice civile, quale contrappeso al riconoscimento all’autonomia negoziale della possibilità di creare patrimoni destinati senza che vi sia la creazione di una persona giuridica, prevede una revocatoria ex lege, cioè un’espropriazione anticipata rispetto alla sentenza dichiarativa di inefficacia. L’atto di alienazione o l’atto che costituisce un vincolo di indisponibilità è relativamente inefficace rispetto al creditore anteriore purché quest’ultimo rispetti alcune condizioni temporali previste dallo stesso articolo, cioè provveda, minuto di titolo esecutivo, a trascrivere il pignoramento  entro un anno dalla data di trascrizione dell’atto pregiudizievole.

Sebbene l’articolo 2929-bis del codice civile faccia espresso riferimento ai concetti di alienazione a titolo gratuito e di vincolo di indisponibilità, la dottrina prevalente ritiene che tra i vincoli di indisponibilità possa essere ricompreso anche il vincolo di destinazione, poiché la ratio della norma è quella di bilanciare, in un’ottica di tutela del credito, l’ampliamento dei casi di destinazione patrimoniale. Il negozio di destinazione, infatti, pone indirettamente un limite alla disponibilità e dunque alla pignorabilità dei beni oggetto dello stesso e, come tale, rientra nel campo di applicazione dell’articolo 2929-bis del codice civile.

In conclusione, è possibile ritenere che il riconoscimento della personalità giuridica degli enti non lucrativi, che rileva sia ai fini dell’esistenza degli enti stessi sia per l’affermazione di un’autonomia patrimoniale perfetta, è stato segnato da un passaggio da un sistema concessorio ad un sistema dichiarativo ad opera del  d.P.R. n. 361 del 2000, in cui il riconoscimento si ottiene mediante l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche ed un controllo sulla consistenza patrimoniale e sull’esistenza dei presupposti di legge.

Infine, pur non essendo espressamente prevista dal codice, in dottrina non si dubita dell’ammissibilità della fondazione non riconosciuta e, rappresentando quest’ultima un vincolo di destinazione e dunque una forma di separazione patrimoniale, per la tutela dei creditori del c.d. fondatore di fatto trova applicazione la disciplina dell’articolo 2929-bis del codice civile il quale prevede un’espropriazione forzata anticipata rispetto all’azione revocatoria e sancisce, dunque, una inefficacia relativa nei confronti dei creditori che siano pregiudicati da un atto di creazione di un vincolo di indisponibilità compiuto a titolo gratuito e successivamente al sorgere del credito, i quali possono procedere muniti di titolo esecutivo ad esecuzione forzata, purché trascrivano il pignoramento entro un anno dalla data di trascrizione dell’atto pregiudizievole.