La forma del mandato ad alienare immobili

La forma del mandato ad alienare immobili è stata al centro di un vivace dibattito giurisprudenziale e dottrinale, che ha reso necessario l’intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

Per lungo tempo l’orientamento prevalente, in deroga al principio della libertà della forma, ha ritenuto necessario per i negozi aventi ad oggetto diritti su immobili la forma scritta.

Il requisito formale viene desunto dall’articolo 1351 c.c., dettato per il contratto preliminare, ritenuto applicabile a qualsiasi contratto che produca, come il preliminare, l’obbligo di concludere un successivo contratto traslativo di diritti reali immobiliari.

In materia immobiliare, secondo la tesi tradizionale, la forma scritta è la regola per i contratti che producono effetti traslativi-costitutivi di diritti reali.

L’articolo 1351 c.c., secondo la tesi in esame, non è una norma propriamente eccezionale, per cui è suscettibile di applicazione analogica a figure negoziali diverse dal contratto preliminare.

La questione viene affrontata dalle Sezioni Unite (sentenza 6 marzo 2020, n. 6459) che si pronunciano sul se sia necessaria la forma scritta per il patto con il quale uno o più immobili vengono intestati a un fiduciario con obbligo di questi, a richiesta, di ritrasferirli al fiduciante o alla persona da lui indicata.

Il Supremo Consesso non aderisce alla tesi tradizionale secondo cui l’articolo 1351 c.c. sia una norma non eccezionale, al contrario, evidenzia come si tratti di norma eccezionale, poichèderoga al principio di libertà delle forme negoziali, e non è suscettibile di applicazione analogica.

Il patto fiduciario con oggetto immobiliare che s’innesta su un acquisto effettuato dal fiduciario per conto del fiduciante, secondo i Giudici di Piazza Cavour, non richiede la forma scritta ad substantiam e non è assimilabile al preliminare, ma al mandato senza rappresentanza.

Al di là delle affinità tra preliminare e pactum fiduciae, un momento iniziale con funzione strumentale rispetto a un momento finale, le diversità tra le due figure sono numerose.

Nel preliminare l’effetto obbligatorio è strumentale all’effetto reale, e lo precede; nel contratto fiduciario l’effetto reale precede l’effetto obbligatorio, che serve a neutralizzare il consolidamento abusivo di una situazione patrimoniale vantaggiosa per il fiduciario a danno del fiduciante.

L’atto di trasferimento del fiduciario è un pagamento traslativo, in analogia con il mandato senza rappresentanza, l’atto di trasferimento, infatti, si identifica in un negozio traslativo di esecuzione, che trova la propria giustificazione causale nell’accordo fiduciario e nell’obbligazione di dare che da esso origina.

Invece, l’obbligo nascente dal contratto preliminare si riferisce alla prestazione del consenso relativo alla conclusione di un contratto causale tipico, per cui il successivo atto traslativo ha una causa propria.

Inoltre, secondo le Sezioni Unite, la dichiarazione unilaterale scritta del fiduciario, ricognitiva dell’intestazione fiduciaria dell’immobile e promissiva del suo ritrasferimento al fiduciante, non costituisce autonoma fonte di obbligazione, ma una promessa di pagamento, che ha l’effetto di confermare il preesistente rapporto che nasce dal patto fiduciario, realizzando, ai sensi dell’articolo 1988 c.c., un’astrazione processuale della causa.

Tutto questo esonera il fiduciante dell’onere della prova del rapporto fondamentale, che si presume fino a prova contraria.