La giurisdizione sugli atti delle società pubbliche e sulla responsabilità dei loro amministratori

La nozione di pubblica amministrazione

Per poter affrontare il tema concernente la giurisdizione sugli atti delle società pubbliche e sulle controversie concernenti la responsabilità dei loro amministratori occorre in via preliminare soffermarsi sulla nozione di “pubblica amministrazione”.

Definire la “pubblica amministrazione” in una sola nozione è certamente fuorviante.

Per un verso, perché lo stesso legislatore, nell’ambito del diritto pubblico, formula diverse nozioni di “pubblica amministrazione” in base alla disciplina che intende regolare.

Per altro verso, perché, da una prima lettura della Costituzione emergono diversi modelli di “pubblica amministrazione”, in base al contesto di riferimento.

Partendo proprio da quest’ultima osservazione, pare opportuno sin da subito evidenziare che la Costituzione menziona la pubblica amministrazione (a volte direttamente, altre volte indirettamente)  nell’ambito dei principi fondamentali, più precisamente nell’art. 5 Cost., ove riconosce un modello di decentramento amministrativo delle autonomie locali, pur nella indivisibilità della Repubblica.

Inoltre, nella sezione II del Titolo III della Costituzione, l’art. 97, rubricato “la pubblica amministrazione”, sancisce il principio dell’equilibrio dei bilanci, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione Europea, nonché i principi di riserva di legge, di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione nell’ambito dell’organizzazione dei pubblici uffici.

Nell’ottica dell’art. 97 Cost. la pubblica amministrazione sembra essere intesa come un modello organizzativo dei propri uffici: a conferma di ciò, il comma 3 dell’art. 97 Cost. sancisce che nell’ordinamento degli uffici devono essere determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità dei funzionari.

In aggiunta a quanto sino a qui esposto, l’art. 114 della Cost., nel sancire che la Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città Metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato, evidenzia come siano qualificabili in termini di <<enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni>> i Comuni, le Province, le Città Metropolitane e le Regioni.

Sotto quest’ultimo aspetto la Costituzione si focalizza sulla nozione di pubblica amministrazione incentrata sul concetto di ente pubblico, il quale, a sua volta, potrebbe essere distinto in ente pubblico territoriale e non territoriale, economico e non economico (con, ovviamente, le differenze del caso).

Sempre nell’ottica della Costituzione, l’art. 28 Cost. si concentra, invece, sulla responsabilità di funzionari e dipendenti dello Stato e degli enti pubblici, sancendone la responsabilità diretta <<secondo le leggi penali, civili ed amministrative>> circa gli atti compiuti in violazione dei diritti.

Dal canto suo, il legislatore prescrive diverse nozioni di pubblica amministrazione in base alle differenti discipline dallo stesso regolamentate.

In particolare, il D.lgs. n. 165/2001, concernente l’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, fornisce una nozione peculiare di pubblica amministrazione, intendendosi per tale <<tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane… le istituzioni universitarie, gli Istituti autonome casi popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN)…>> (art. 1, comma 2, D.lgs. n. 165/2001).

Pare opportuno evidenziare che il recente D.lgs. n. 175/2016 (“testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”) richiama esplicitamente la nozione di “amministrazioni pubbliche” di cui all’art. 1, comma 2, del D.lgs. n. 165/2001: di talché, in tema di società a partecipazione pubblica, si utilizza la stessa nozione di pubblica amministrazione che il legislatore prevede in tema di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

Diversamente, in materia di procedimento amministrativo, la Legge n. 241/1990 sancisce la regola secondo la quale i soggetti che devono ottemperare ai principi cardini di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza nell’esercizio dell’attività amministrativa sono non solo le pubbliche amministrazioni, ma anche <<i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative>> (art. 1, comma 1-ter, Legge n. 241/1990).

Con la precisazione, posta in essere nelle disposizioni finali, che le norme circa il procedimento amministrativo si applicano <<alle amministrazioni statali e agli enti pubblici nazionali… alle società con totale e prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio di funzioni amministrative>> (art. 29 della Legge n. 241/1990).

Anche nella dimensione processuale, il legislatore si preoccupa di fornire una nozione di pubblica amministrazione, tendenzialmente sulla falsariga di quella poc’anzi esposta con riferimento al procedimento amministrativo.

In particolare, l’art. 7 del c.p.a. prevede una nozione di pubblica amministrazione in senso lato, che abbraccia non solo le amministrazioni dello Stato e gli enti pubblici, ma anche i soggetti ad essi equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo.

Quanto sin qui esposto, dunque, conferma che dare una nozione univoca e unitaria di pubblica amministrazione non è agevole.

Sulla base del quadro delineato, tenendo anche nella debita considerazione la nozione di pubblica amministrazione a livello europeo, sarebbe più corretto definire la pubblica amministrazione in un’ottica funzionale.

In altri termini, non si dovrebbe tanto argomentare in una prospettiva improntata sulla natura del soggetto che agisce, quanto in un’ottica incentrata sull’esercizio dell’attività svolta, a prescindere se trattasi di soggetti pubblici o privati.

Laddove l’attività svolta dal soggetto in questione sia preposta all’esercizio di un’attività amministrativa e per il perseguimento di un fine pubblico (intendendosi per tale il perseguimento dell’interesse pubblico all’uopo stabilito dalla legge), tale soggetto assumerebbe la qualifica di amministrazione pubblica.

Inquadrando, dunque, la pubblica amministrazione in una dimensione strettamente funzionale e oggettiva è più agevole (oltre che più logico) collocare all’interno del genus pubblica amministrazione anche quei soggetti giuridicamente rilevanti che, pur non avendo le caratteristiche soggettive, sono tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo, poiché preposti all’esercizio di funzioni pubbliche.

La menzionata impostazione circa la nozione di pubblica amministrazione è accolta dal legislatore anche nella dimensione processuale, assumendo peculiare importanza nell’ottica della giurisdizione: se un soggetto giuridicamente rilevante, seppur privato, esercita il potere amministrativo (anche mediatamente), in ottemperanza al principio di legalità dell’azione amministrativa, la giurisdizione è devoluta al giudice amministrativo.

La giurisdizione sugli atti delle società pubbliche e sulle controversie concernenti la responsabilità dei loro amministratori

Questione problematica, in merito alla quale vi sono stati dibattiti in dottrina ed in giurisprudenza, ha riguardato la giurisdizione con riferimento alle controversie concernenti le società pubbliche.

In particolare, la disputa si è concentrata su due versanti: per un verso, sulla giurisdizione circa gli atti delle società pubbliche; per altro verso, sulla giurisdizione circa la responsabilità dei loro amministratori.

Il dibattito è stato particolarmente acceso poiché si collocava in un contesto normativo frastagliato.

Il legislatore, infatti, è intervenuto solo nel corso dell’anno 2016, riorganizzando con il D.lgs. n. 175/2016 la disciplina delle società a partecipazione pubblica.

Per quel che qui più interessa, le problematiche sulla giurisdizione nei termini suesposti sono state in parte superate dal legislatore, il quale ha introdotto l’art. 12 del D.lgs. n. 175/2016.

In particolare, l’art. 12 del D.lgs. n. 175/2016 ha codificato –seppur in modo non completamente lineare come ha evidenziato il Consiglio di Stato in sede di parere- i principi di diritto enunciati dalla Corte di Cassazione in materia di giurisdizione circa la responsabilità dei componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate.

Nel dettaglio, occorre distinguere le controversie concernenti la responsabilità degli amministratori e degli organi di controllo di società di capitali a partecipazione pubblica in: – controversie riguardanti le società partecipate; – controversie attinenti alle società cosiddette “in house”.

Tale distinzione appare opportuna poiché la società di capitali a partecipazione pubblica è tale se vi è il controllo pubblico (intendendosi per “controllo” quello ex art. 2359 c.c.), oppure se è partecipata direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico.

Viceversa, la società “in house” è la società sulla quale un’amministrazione esercita il “controllo analogo” (o più amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto), intendendosi per “controllo analogo” la situazione in cui l’amministrazione esercita sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici, sia sulle decisioni significative della società controllata (art. 2, comma 1, lett. C) del D.lgs. n. 175/2016).

Sicché si evince il carattere peculiare della società “in house”, qualificata dall’orientamento giurisprudenziale prevalente e dalla dottrina come “longa manus” dell’amministrazione, come un’articolazione interna all’ente stesso.

Proprio sulla base di tali differenze, l’art. 12 del D.lgs. n. 175/2016 sancisce che: a) per le società “in house” vige la giurisdizione <<della Corte dei Conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house>>; b) per le società partecipate <<i componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina di cui al codice civile per le società di capitali>>, salvo la giurisdizione della Corte dei Conti nell’ipotesi di danno erariale diretto all’ente pubblico-socio.

A fronte di ciò, sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti nella  peculiare ipotesi di responsabilità degli organi sociali per danni che essi hanno cagionato al patrimonio della società “in house”, essendo tale patrimonio, seppur separato, comunque riconducibile a quello dell’ente pubblico.

Diversamente, la Corte dei Conti ha giurisdizione nell’ipotesi di responsabilità degli organi sociali per danni diretti (come ad esempio il danno all’immagine) che essi hanno cagionato all’ente pubblico–socio.

Laddove il danno sia stato cagionato al patrimonio della società partecipata sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, in ossequio alle regole sancite nel codice civile circa le azioni di responsabilità degli amministratori e dei componenti gli organi di vigilanza in materia di società di capitali.

Infine, con riferimento agli atti delle società pubbliche, la questione controversa riguarda proprio la giurisdizione: ovvero, se essa appartiene al giudice ordinario, in quanto trattasi di società che si collocano nell’ambito della disciplina regolamentata dal codice civile; o viceversa, se essa appartiene al giudice amministrativo in quanto, pur avendo tali società forma privata, esse sono funzionali all’esercizio di una funzione pubblica.

L’orientamento giurisprudenziale prevalente risolve la questione nei seguenti termini: dichiara sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo laddove la società a partecipazione pubblica ponga in essere atti concernenti la formazione della volontà negoziale dell’ente. Tuttavia, al di fuori di tale parte pubblicistica, la società a partecipazione pubblica resta una società regolata dalle norme di cui al codice civile concernenti le società di capitali quanto a organizzazione e funzionamento, compresa l’istituzione nonché l’estinzione.

Sicché, per quanto concerne gli atti societari, essi rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.

Riferimenti giurisprudenziali:

Cass. Civile, sez. I, 7 febbraio 2017, n. 3196;

Cass. Civile, Sezioni Unite, 25 novembre 2013, n.26283;

Cass. Civile, Sezioni Unite, 19 dicembre 2009, n. 26806;

Cons. di Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1894.

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