La giurisdizione sulle azioni di responsabilità degli amministratori di società partecipate

Sommario: 1. Premessa. – 2. Il quadro normativo di riferimento. – 3. I termini del problema. – 4. La giurisdizione in tema responsabilità di amministratori di enti pubblici economici: il leading case della Cassazione. – 5. Il problema dell’estensibilità delle soluzioni raggiunte in tema di responsabilità di amministratori di enti pubblici economici anche alla figura degli amministratori di società partecipate. – 6. Un nuovo corso. – 7. Il TU sulle società a partecipazione pubblica.

1. Premessa

Tra i quesiti che la giurisprudenza è chiamata ad affrontare in tema di società a partecipazione pubblica, ricorre sovente – tuttora sottraendosi  ad una compiuta e soddisfacente soluzione- quello relativo all’individuazione del giudice munito di giurisdizione sulle controversie in tema di responsabilità degli amministratori per i danni cagionati a dette società in conseguenza della propria mala gestio.

Si tratta  di tematica che trascende i profili strettamente attinenti al riparto di giurisdizione, per riproporre quell’aspra dialettica tra rivendicazioni di libertà d’impresa ed esigenze di controlli pubblici, tra politiche del lassez faire e politiche economiche e sociali – in una parola tra mercato e Stato – che sempre circonda le vicende delle società di capitali, quand’esse agiscono sul libero mercato con strumenti privatistici, ma con capitali pubblici.

2. Il quadro normativo di riferimento.

Giova in primo luogo ricostruire il quadro normativo di riferimento.
Il limite esterno alla giurisdizione della Corte dei conti è tracciato dall’art. 103 Cost., a mente del quale “la Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge”.  Pertanto, al di fuori delle materie di contabilità pubblica, una giurisdizione contabile può configurarsi solo in caso di espressa disposizione legislativa[1] (ma si tratta di affermazione contestata da quella parte della dottrina e della giurisprudenza della Corte dei conti che ritengono doversi ricondurre la materia della responsabilità degli amministratori direttamente nell’alveo delle materie di contabilità pubblica ex art. 103 Cost.)[2]
In tema di responsabilità amministrativo contabile, tale disposizione dev’essere in particolare identificata nell’art. 13 r.d. 12 luglio 1934, n. 1214, come modificato dalla l.  14 gennaio 1994 n. 20.
Dette norme delineano la responsabilità amministrativo contabile come responsabilità per i danni dolosamente o colposamente arrecati all’erario da pubblici funzionari nell’esercizio delle loro funzioni e attribuiscono alla Corte dei conti la giurisdizione sulle relative controversie.
Elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità amministrativa sono pertanto: la qualifica soggettiva di pubblico funzionario in capo all’agente, la condotta attiva od omissiva dello stesso, il danno erariale, il nesso di causalità tra fatto e danno ed infine, sotto il profilo dell’elemento psicologico, il dolo o la colpa dell’agente.
Si darà atto inseguito dell’entrata in vigore del D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 e dell’impatto che detta norma ha avuto sul dibattito in esame.

3. I termini del problema.

Dalle esposte coordinate normative discendeva dunque, prima dell’entrata in vigore del nuovo TU sulle società partecipate, che sulle controversie aventi ad oggetto la responsabilità degli amministratori si radicava la giurisdizione della Corte dei conti, ove sussistessero tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa e la giurisdizione ordinaria in ogni altro caso.
Si tratta di criteri elaborati in epoche risalenti, in cui il fenomeno del ricorso a strutture societarie partecipate dalla mano pubblica per lo svolgimento di attività a connotazione pubblicistica non ancora assumeva le imponenti proporzioni che avrebbe acquisito di lì a pochi anni, quando la p.a. prese ad avvalersi sempre più massicciamente, per il perseguimento dei suoi fini istituzionali, di società di capitali rivenienti dalla privatizzazione dei precedenti enti pubblici economici o appositamente istituite per agire in regime di libero mercato con la partecipazione di un socio pubblico, o ancora, a livello locale, a società a partecipazione mista o totalmente pubblica affidatarie di servizi pubblici locali.
Si tratta di figure dal doppio volto, commiste di elementi pubblicistici e privatistici, della cui natura molto si è discusso e si discute in dottrina e in giurisprudenza.
Di regola (salvo il caso in cui sia possibile riconoscerle, ricorrendo determinate condizioni, natura di ente pubblico), la società partecipata è una persona giuridica di diritto privato (generalmente una s.p.a o una s.r.l.), che agisce sul libero mercato, è dotata di autonomia patrimoniale, ma spende capitali totalmente o parzialmente pubblici.
Il codice civile assoggetta la società a partecipazione pubblica alla disciplina comune delle società di capitali, che vige quindi salvo che norme speciali non dispongano diversamente.
Ora, il problema di giurisdizione oggetto della presente disamina si pone quando i criteri di riparto sopra enunciati in tema di responsabilità degli amministratori debbano essere applicati allo specifico caso in cui si controverta della responsabilità dell’amministratore di una società a partecipazione pubblica.
Si è  infatti osservato che la giurisdizione contabile presuppone la responsabilità amministrativa e che questa a sua volta presuppone che l’agente sia un pubblico funzionario, cioè, più nel dettaglio, un dipendente pubblico o un soggetto che si trovi in un rapporto di servizio con una p.a.
Se, però, si verte in tema di responsabilità dell’amministratore di una società partecipata, poiché detta società è una persona giuridica di diritto privato e non una p.a., allora verrebbe a mancare un presupposto indefettibile della responsabilità amministrativa, cioè il rapporto di servizio, con la conseguenza che non a titolo di responsabilità amministrativa, ma di responsabilità civile l’amministratore potrebbe essere chiamato a rispondere dei propri illeciti.
Ne discenderebbe l’attrazione delle relative controversie alla giurisdizione ordinaria.
Una siffatta conclusione ha dato adito, però, a non poche perplessità: adottando anche con riferimento alle società a partecipazione pubblica il criterio soggettivo, incentrato sulla funzione pubblica dell’amministratore, viene del tutto pretermesso un aspetto di non poco rilievo: queste società, benché operino con strumenti privatistici, utilizzano capitali pubblici, che verrebbero così sottratti ai controlli garanti dalla giurisdizione contabile, tanto più necessari quanto più dilagante diviene il fenomeno del conferimento di capitali pubblici a soggetti esterni all’amministrazione. Basti pensare agli ingenti danni subiti dalle finanze pubbliche nei ricorrenti casi in cui, all’esito di processi penali conclusisi con condanna degli amministratori anche per gravi reati, la società danneggiata non provvede ad intentare domanda risarcitoria avverso gli stessi, com’è comprensibile ove si pensi che non di rado i soggetti che dovrebbero promuovere l’azione risarcitoria avverso i danneggianti coincidono con i danneggianti medesimi, mentre il patrimonio leso è almeno in parte costituito da capitali pubblici.
Si pone quindi il problema di verificare se la natura privata della società partecipata e quindi l’assenza, in capo ai suoi amministratori, della qualifica di pubblici funzionari necessaria per il radicarsi della giurisdizione contabile, possa essere superata dalla valorizzazione dei profili pubblicistici che connotano l’attività svolta da dette società.
Il problema si pone in termini diversi a seconda che la società partecipata danneggiata dalla mala gestio dell’amministratore rivesta o meno anche la qualifica di ente pubblico economico.
Giova quindi verificare in primo luogo quali soluzioni siano state fornite dalla giurisprudenza quanto al riparto di giurisdizione in tema di responsabilità degli amministratori di enti pubblici economici e, in secondo luogo, verificare se ed entro quali limiti esse siano applicabili anche al diverso caso della responsabilità degli amministratori di società private partecipate dalla mano pubblica.

4. La giurisdizione in tema responsabilità di amministratori di enti pubblici economici: il leading case della Cassazione

Per lungo tempo si è ritenuto in dottrina e in giurisprudenza che, in tema di responsabilità degli amministratori di enti pubblici economici, la giurisdizione contabile si radicasse sulle sole controversie relative agli atti compiuti dagli amministratori nell’esercizio di attività amministrative, mentre si riteneva che le controversie relative adatti compiuti nell’esercizio di attività d’impresa fossero attratte alla giurisdizione ordinaria.
Tale impostazione viene superata da una storica ordinanza delle Sezioni Unite che, ridisegnando i confini della giurisdizione contabile, afferma per la prima volta il principio secondo cui “sono attribuiti al giudice contabile i giudizi di responsabilità, per fatti commessi dopo l’entrata in vigore dell’art. 1, ult. comma, legge n. 20 del 1994, anche di confronti di amministratori e dipendenti di enti pubblici economici”[3].
A tale assunto la Corte perviene con argomentazione articolata in due passaggi: in primo luogo – si osserva- l’attività amministrativa non è solo quella che si svolge attraverso atti di esercizio del potere, ben potendosi perseguire l’interesse pubblico anche attraverso attività di diritto privato, ivi comprese quelle imprenditoriali svolte dall’ente pubblico economico. Pertanto, la veste privatistica dell’ente non impedisce di qualificarlo come soggetto di natura pubblica, perché proteso alla cura di un interesse pubblico con danaro pubblico, a nulla rilevando la natura privatistica o pubblicistica delle condotte strumentalmente poste in essere a tali fini.
In secondo luogo si valorizza il dettato dell’art. 1, l. 13 gennaio 1994, che aveva stabilito per la prima volta la giurisdizione contabile in tema di responsabilità degli amministratori per i danni cagionati ad enti diversi da quello di appartenenza, senza distinguere in base alla natura privatistica o pubblicistica delle condotte in occasione del cui compimento si verifichi il danno.
Tale norma – si disse – a fortiori presuppone l’irrilevanza di una simile distinzione nel caso in cui il danno sia dall’amministratore cagionato all’ente di appartenenza.
Da tali considerazioni discende dunque che, “il dato essenziale dal quale scaturisce la giurisdizione contabile è dato dall’evento dannoso verificatosi in pregiudizio di un’amministrazione pubblica”, benché tale danno sia prodotto nello svolgimento di un’attività imprenditoriale invece che provvedimentale.
La Suprema Corte dunque, con una pronunzia destinata ad avere centrale rilievo nella determinazione dei confini della giurisdizione contabile, afferma che detta giurisdizione si radica anche sulle controversie aventi ad oggetto la responsabilità degli amministratori di enti pubblici economici per i danni ad essi cagionati in conseguenza della propria mala gestio, senza che si debba più operare alcuna distinzione circa la natura dell’attività svolta.
Sulla scorta di argomentazioni non dissimili, la giurisdizione della Corte dei conti è stata successivamente ravvisata anche “con riguardo alle azioni di responsabilità proposte nei confronti di organi o dipendenti delle società in house, per tali dovendosi intendere quelle costituite da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, che esplichino la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e che siano assoggettate a forme di controllo della gestione analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici (tra varie, Cass., sez. un., 25 novembre 2013, n. 26283; 10 marzo 2014, n. 5491; ord. 22 dicembre 2016, n. 26643), avuto riguardo alle previsioni contenute nello statuto della società nel momento cui risale la condotta ipotizzata come illecita (in particolare, Cass., sez. un., 26 marzo 2014, n. 7177)” (Sez. un. Civ., Ord. n. 11983, 2017).
Se la società in house è infatti una “proiezione organizzativa dell’ente”, essa è allora solo formalmente privata, ma presenta “i caratteri propri dell’ente strumentale” (Cass. Sez. Un., 1 marzo 2006, n. 4511).
Applicando quindi i due criteri soggettivo ed oggettivo della natura sostanzialmente pubblica dell’organismo e della provenienza pubblica dei capitali, si giungono ad ascrivere alla giurisdizione contabile le azioni erariali di danno intentate avverso gli amministratori di dette società.

5. Il problema dell’estensibilità delle soluzioni raggiunte in tema di responsabilità di amministratori di enti pubblici economici anche alla figura degli amministratori di società partecipate.

I criteri attraverso i quali è stata affermata la giurisdizione contabile in tema di responsabilità degli amministratori di enti pubblici economici non sono integralmente applicabili al caso in cui il soggetto danneggiato sia invece una società partecipata, stanti le rilevanti differenze formali e sostanziali intercorrenti tra i due soggetti passivi dell’illecito.
L’ente pubblico economico, infatti, oltre ad essere istituito con legge che ne determini denominazione e scopo e che preveda una riserva della quota maggioritaria del capitale sociale in favore del socio pubblico, si connota da un lato per la sua funzionalizzazione al perseguimento di interessi pubblici e, dall’altro, per l’assenza o la forte compressione della propria autonomia rispetto a socio pubblico, titolare del potere di incidere in modo unilaterale sulle attività della società mediante l’esercizio di  poteri autoritativi e discrezionali.
Per contro, la società partecipata dalla mano pubblica è un soggetto formalmente e sostanzialmente privato, che agisce sul mercato secondo le regole dettate dal codice civile, in autonomia rispetto al socio pubblico e le sia pur possibili deroghe al modello civilistico non valgono ad alterare lo statuto societario né a comprimere l’autonomia della società rispetto ai soci, che resta inalterata sia sul piano patrimoniale, sia sul piano organizzatorio e gestionale (si pensi ai privilegi spettanti al socio pubblico quanto alla nomina degli amministratori: si tratta di poteri che competono all’ente pubblico partecipante non già in quanto socio pubblico, ma in quanto socio di maggioranza. Soprattutto, gli amministratori, una volta nominati, devono agire secondo le norme del diritto societario, non diversamente che in qualsiasi altra società di capitali).
L’affermazione della giurisdizione contabile sulle controversie in tema di responsabilità degli amministratori di società partecipate incontra allora un ostacolo nella mancanza, in tali amministratori, di un requisito imprescindibile della responsabilità amministrativa e quindi della giurisdizione contabile, cioè l’essere l’amministratore un dipendente pubblico.
Ed infatti, con riguardo alle partecipate, la Corte regolatrice ha seguito un sentiero ermeneutico in parte diverso, ravvisando un rapporto di servizio non già tra l’amministratore e la società partecipata, ma tra questa e l’ente pubblico partecipante.
In particolare con la sentenza n. 3899 del 2004, le Sez. Un. della Cassazione hanno affermato la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti dei dipendenti della So.Ge.Mi. – società partecipata maggioritariamente dal Comune di Milano – per i danni risentiti dal Comune stesso a causa dei gravi reati commessi dagli amministratori.
A tali esiti la Corte perviene ricostruendo il rapporto tra socio pubblico (Comune di Milano) e società partecipata medesima (So. Ge. Mi.) in termini di servizio pubblico.
Quando cioè la società partecipata operi nell’ambito di un rapporto di servizio con pubbliche amministrazioni partecipanti per lo svolgimento di loro compiti istituzionali, la sua responsabilità diventa erariale. Al di fuori di tale rapporto di servizio, le società partecipate restano soggette alla giurisdizione ordinaria.
Le Sezioni Unite concludono dunque che “Deve essere riconosciuto (…) l’assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti ogni qualvolta si instauri una relazione non organizzata, ma funzionale, caratterizzata dall’inserimento del soggetto esterno nell’iter procedimentale dell’ente pubblico come compartecipe dell’attività ai fini pubblici di quest’ultimo, a nulla rilevando, in contrario, la natura privatistica dell’ente affidatario e/o dello strumento contrattuale con il quale si è costituito ed attuato il rapporto in questione” [4] Se però il legittimato passivo per le azioni di danni subiti dall’ente pubblico fosse la sola società partecipata, la soluzione presenterebbe evidenti limiti, insiti anzitutto nel fatto che, soprattutto in casi come quello in menzione, in cui il capitale sociale è totalmente o quasi totalmente pubblico, l’ente, agendo in giudizio contro la società, finirebbe per domandare il risarcimento del danno a se stesso, o meglio ad un soggetto solo formalmente diverso, ma che dovrà attingere, per adempiere all’obbligo risarcitorio, pur sempre al medesimo capitale pubblico.
Quando la partecipazione pubblica è maggioritaria o ancor più quando è totale, l’interesse concreto dell’ente pubblico risiede invece nel poter agire nei confronti degli amministratori.
Nella pronuncia in commento, non a caso, il P.M. contabile aveva convenuto in giudizio non già la società, ma i suoi amministratori. Quanto al fondamento della legittimazione passiva degli stessi, tuttavia, la sentenza si limitava ad affermare che il problema se il danno subito dall’ente pubblico partecipante alla società fosse diretto o meramente riflesso rispetto a quello arrecato al patrimonio sociale era estraneo al giudizio sui limiti della giurisdizione.  Eppure sembrò subito a molti commentatori che, nel secondo caso, cioè nel caso in cui la mala gestio dell’amministratore avesse danneggiato direttamente la società partecipata e solo indirettamente la quota di partecipazione del socio pubblico, restasse da chiarire il fondamento della responsabilità dell’amministratore rispetto a detto socio, come profilo tutt’altro che indifferente rispetto alla soluzione dei relativi problemi di giurisdizione.
Parte della dottrina ha tuttavia osservato che quando la Cassazione è giunta ad affermare la legittimazione passiva degli amministratori, lo ha sempre fatto “in base all’ individuazione di un rapporto di << servizio di fatto>> del dipendente della società con la P.A., ulteriore rispetto a quello di collegamento della società con l’ente, ovvero in base alla individuazione di <<specifici rapporti di legittimazione pubblici, all’interno della società>>, che in qualche modo <<doppiano>> quello esterno tra la società e l’ente”[5].
In particolare, si è osservato, la legittimazione passiva del convenuto discenderebbe dal fatto che questi abbia avuto il maneggio del denaro pubblico, così da rivestire la posizione di agente contabile “di fatto”, a prescindere dalla qualificazione di agente contabile di diritto della società.
Con analogo argomentare, la giurisprudenza ha nel tempo affermato il radicarsi della giurisdizione contabile anche sulle controversie concernenti la responsabilità di amministratori di società private concessionarie di un pubblico servizio o di un’opera pubblica, quando la concessione attribuisce al privato funzioni pubbliche, “attribuendogli la qualifica di organo indiretto dell’amministrazione, onde egli agisce per le finalità proprie di quest’ultima”.[6] Nello stesso senso Sez. Un 25 gennaio 2013, n. 1774 afferma con chiarezza che “quando si discute del riparto della giurisdizione tra Corte dei conti e giudice ordinario, occorre aver riguardo al rapporto di servizio tra l’agente e la pubblica amministrazione, ma (…) per tale può intendersi anche una relazione con la pubblica amministrazione caratterizzata dal fatto di investire un soggetto, altrimenti estraneo all’amministrazione medesima, del compito di porre in essere in sua vece un’attività, senza che rilevi né la natura giuridica dell’atto di investitura – provvedimento, convenzione o contratto – né quella del soggetto che la riceve, sia essa una persona giuridica o fisica, privata o pubblica” .
Ciò significa, allora che la giurisdizione contabile sussiste anche nei confronti di una società privata che abbia beneficiato di fondi pubblici nazionali e comunitari nell’ambito di un programma diretto alla promozione dello sviluppo imprenditoriale e abbia realizzato uno sviamento dalle finalità perseguite dalla pubblica amministrazione così determinando un danno erariale (Sez. un. civ., 1 marzo 2006, n. 4551):  quanto ai confini tra giurisdizione ordinaria e contabile –  chiarisce infatti la Suprema Corte – il baricentro si è spostato dalla qualità del soggetto (che può ben essere un privato o un ente pubblico) alla natura del danno e degli scopi perseguiti, cosicché ove il privato, per sue scelte, incida negativamente sul modo d’essere del programma imposto dalla pubblica amministrazione, alla cui realizzazione egli è chiamato a partecipare con l’atto di concessione del contributo, e la incidenza sia tale da potere determinare uno sviamento dalle finalità perseguite, egli realizza un danno per l’ente pubblico (anche sotto il mero profilo di sottrarre ad altre imprese il finanziamento che avrebbe potuto portare alla realizzazione del piano così come concretizzato ed approvato dall’ente pubblico con il concorso dello stesso imprenditore), di cui deve rispondere dinanzi al giudice contabile”.
Un ulteriore passo avanti nella direzione sin qui tracciata dalla Suprema Corte, è stato poi segnato dalla Corte dei conti nella nota vicenda Enel Power s.p.a., che ha dato occasione al giudice contabile di osservare come, in particolare muovendo al principio della neutralità della veste societaria enunciato ormai da lungo tempo dalla Corte Costituzionale e valorizzando il criterio della permanenza della società nella sfera della finanza pubblica, debba ritenersi sussistente la giurisdizione contabile sui dipendenti della s.p.a. in mano pubblica, non solo in caso di partecipazione maggioritaria del socio pubblico (come nel caso So. Ge. Mi.), ma anche nel caso in cui quest’ultimo detenga semplicemente il c.d. “pacchetto di controllo”.
Di più: nella sentenza Enel Power il giudice contabile afferma esplicitamente che deve ritenersi superata l’idea per cui il rapporto di servizio costituirebbe un presupposto necessario della responsabilità dell’amministratore e afferma che se sussiste un rapporto di servizio, la responsabilità in cui incorre l’amministratore è amministrativa; in caso contrario viene in rilievo una responsabilità “finanziaria” che discende dall’ applicazione dell’art. 103 Cost., cui si riconosce portata immediatamente precettiva.
L’idea su cui si fonda la pronuncia è che “la responsabilità amministrativa degli amministratori e dipendenti delle amministrazioni pubbliche si configura come una “specie” di responsabilità per danno alle pubbliche finanze”[7]. Tale assunto – si osserva – si pone in coerenza con il dettato dell’art. 103 Cost., a mente del quale la giurisdizione contabile, lungi dall’essere limitata alle controversie in tema di responsabilità dei pubblici funzionari, si radica “nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge”.
Ciò significa, allora, che, come già sostenuto dalla Corte contabile in importanti precedenti, è possibile operare una distinzione tra genus (controversie aventi ad oggetto la lesione delle finanze pubbliche da parte di qualsiasi soggetto gestisca danaro pubblico prestando a vario titolo un’attività lavorativa in favore della p.a.) e species (controversie aventi ad oggetto la lesione delle finanze pubbliche da parte di chi si trovi in un rapporto di lavoro dipendente o in un rapporto di servizio con la p.a.).  Nel pensiero del giudice contabile si coglie dunque la vera funzione della giurisdizione contabile quando la si riferisce ad attività di gestione del danaro pubblico che ledano le finanze pubbliche. In queste attività ben possono rientrare anche le nuove e variegate forme di rapporti di lavoro instaurati dalla p.a. e non più riconducibili, se non a costo di eccessive forzature, al rapporto di servizio.
Si tratta di ricostruzioni tuttavia destinate ad essere drasticamente ridimensionate dalla Corte regolatrice della giurisdizione, chiamata a decidere della giurisdizione proprio sul medesimo caso Enel Power.

6. Un nuovo corso.

Il cammino di progressiva espansione della giurisdizione contabile era tuttavia destinato ad arrestarsi dinanzi ad un deciso revirement della Corte Regolatrice, la quale, proprio nella citata vicenda Enel Power s.p.a., dichiara il difetto di giurisdizione della Corte dei conti in relazione alle azioni di responsabilità degli amministratori di società partecipate per i danni cagionati alle società medesime, indipendentemente dalla sussistenza di qualsivoglia rapporto di servizio tra queste e l’ente pubblico partecipante.
Se infatti, come nella nota vicenda giudiziaria in parola, il giudice è chiamato ad accertare la sussistenza di una responsabilità amministrativa in capo agli amministratori, allora è in capo agli amministratori che si deve verificare la sussistenza di un rapporto di servizio con la società, a nulla rilevando la sussistenza di un rapporto di servizio tra società partecipata e socio partecipante.
Occorre cioè tenere distinti: a) la responsabilità degli amministratori verso la società partecipata; b) la responsabilità degli amministratori verso il socio pubblico e, c) la responsabilità della società partecipata verso il socio pubblico.Se sono convenuti in giudizio gli amministratori della partecipata, allora sono questi a dover essere parti di un rapporto di servizio con il soggetto leso.
Nel caso (a) in cui il giudizio abbia ad oggetto la domanda di risarcimento dei danni cagionati dall’amministratore alla partecipata, poiché le società partecipate sono soggetti di diritto privato, allora da un lato l’amministratore non è un dipendente pubblico né si trova in un rapporto di servizio con la partecipata e, dall’altro, il danno non può dirsi erariale.
Dinanzi a tale osservazione, a nulla rileva l’esistenza di un rapporto di servizio tra partecipata e socio pubblico, perché la società non s’identifica con gli amministratori e il rapporto di cui la società sia parte non si trasferisce ad essi.
La Suprema Corte richiama inoltre la relazione al codice civile che, in tema di società, fornisce una chiara spiegazione della ragione per cui le società partecipate sono sottoposte, con talune deroghe, allo stesso regime di tutte le società commerciali: quando decide di acquistare una quota in una società partecipata, “è lo Stato medesimo che si assoggetta alla legge della società per azioni”, che va quindi applicata perché si tratta di una legge voluta e ne vanno anche tratte le conseguenze in punto di giurisdizione, che comportano l’assoggettamento degli amministratori alla giurisdizione ordinaria come per qualsiasi altra società di capitali.
Sulla scorta di tale assunto le Sezioni Unite hanno ad esempio ritenuto, in relazione ad un’azione promossa dalla Procura della Corte dei conti nei confronti di componenti del consiglio di amministrazione di Ferrovie dello Stato s.p.a., di dover escludere la natura erariale del danno e quindi affermare la giurisdizione del giudice ordinario, “ in base alla considerazione che la società in questione svolge un’attività economica e commerciale in regime di mercato libero e la sua veste giuridica non rappresenta un mero schermo di copertura di una struttura amministrativa pubblica”[8].
Inoltre, indipendentemente da ogni considerazione sulla natura giuridica della società partecipata, dette società dispongono di un patrimonio come noto autonomo rispetto a quello dei singoli soci e pertanto occorre distinguere il danno causato dalla mala gestio dell’amministratore al patrimonio sociale da quello causato al patrimonio dei singoli soci e, segnatamente, del socio pubblico.
Il primo non costituisce un danno erariale, perché integra una lesione del capitale sociale; soltanto il secondo, quando sia un danno diretto (come nel caso di danno all’immagine) e non meramente riflesso, può costituire un danno erariale e dare luogo ad una responsabilità (non già civile ma) amministrativa degli amministratori, come tale soggetta alla giurisdizione della Corte dei Conti[9].
Infatti, nel caso (b) in cui si controverta del danno cagionato dall’amministratore (non già alla società ed indirettamente al socio pubblico, ma) direttamente al socio pubblico, la Cassazione ha osservato che “la presenza dell’ente pubblico all’interno della compagine sociale ed il fatto che la sua partecipazione sia strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed abbia implicato l’impiego di pubbliche risorse non può sfuggire agli organi della società e non può non comportare, per loro, una peculiare cura nell’evitare comportamenti tali da compromettere la ragione stessa di detta partecipazione sociale dell’ente pubblico o che possano comunque direttamente cagionare un pregiudizio al patrimonio di quest’ultimo”.
L’affermazione di una responsabilità amministrativa in capo agli amministratori della società partecipata per il danno direttamente cagionato all’ente partecipante ha sollevato non poche perplessità in dottrina, in particolare perché la stessa ordinanza in commento nega la sussistenza di un rapporto di servizio tra l’amministratore della partecipata ed il socio pubblico. Se, tuttavia, il rapporto di servizio costituisce un presupposto indefettibile della giurisdizione contabile, resta da spiegare come possa configurarsi una responsabilità non già civile, ma amministrativa, in capo a tale amministratore per i danni cagionati al socio pubblico[10].
La pronuncia in commento rileva inoltre che quando gli atti di mala gestio degli amministratori o degli organi di controllo ledono il patrimonio della società partecipata, a tale lesione questa potrà reagire secondo gli strumenti offerti dal diritto societario: “nell’attuale disciplina della società azionaria – ed in misura ancor maggiore in quella della società a responsabilità limitata – l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità, in caso di mala gestio imputabile agli organi della società, non è più monopolio dell’assemblea e non è più, quindi, unicamente rimessa alla discrezionalità della maggioranza dei soci. Una minoranza qualificata dei partecipanti alla società azionaria (art. 2393-bis c.c.) ed addirittura ciascun singolo socio della società a responsabilità limitata (art. 2476 c.c., co. 3) sono infatti legittimati ad esercitare tale azione (anche nel proprio interesse, ma a beneficio della società) eventualmente sopperendo all’inerzia della maggioranza. Ne consegue che, trattandosi di società a partecipazione pubblica, il socio pubblico è di regola in grado di tutelare egli stesso i propri interessi sociali mediante l’esercizio delle suindicate azioni civili. Se ciò non faccia e se, in conseguenza di tale omissione, l’ente pubblico abbia a subire un pregiudizio derivante dalla perdita di valore della partecipazione, è sicuramente prospettabile l’azione del procuratore contabile nei confronti (non già dell’amministratore della società partecipata, per il danno arrecato al patrimonio sociale, bensì nei confronti) di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del  potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio ed abbia perciò pregiudicato il valore della partecipazione. Ed è ovvio che, con riguardo ad un’azione siffatta, vi sia piena competenza giurisdizionale della Corte dei conti (Corte Conti, sez. giur. Reg. Lombardia, 22 febbraio 2006, n. 11406)”.

7. Il TU sulle società a partecipazione pubblica

L’impostazione propugnata dalla Corte regolatrice sembra essere stata accolta dal D. lgs. 175 del 2016 (TU sulle società a partecipazione pubblica) il quale, all’art. 12 prevede che i componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione contabile nei seguenti casi:

– danno erariale causato da amministratori e dipendenti delle società in house;

-danno diretto subito dagli enti partecipanti per effetto della mala gestio degli amministratori delle partecipate
– danno diretto subito dagli enti partecipanti per effetto del contegno omissivo degli amministratori dell’ente partecipante che abbiano con dolo o colpa grave omesso di esercitare i poteri e le facoltà del socio, pregiudicando il valore della partecipazione.

Il T.U. esprime il chiaro intento del legislatore di limitare il fenomeno della partecipazione di enti pubblici a società di capitali: non solo si stabilisce, all’art. 4, che tali società possano essere destinate alla produzione di beni e servizi strettamente necessari per il conseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico, tramite lo svolgimento di un numero ristretto di attività indicate dallo stesso tu, ma altresì prevede un rigoroso “onere di motivazione analitica con riguardo all’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica, anche nei casi di società miste o di acquisto di partecipazione indirette in società già esistenti”.
Tuttavia, le istanze di tutela della finanza pubblica dai rischi connessi all’indiscriminato ricorso alla partecipazione ad attività societarie, non sembrano almeno per il momento essersi tradotte, in punto di giurisdizione, in un ampliamento dei confini della giurisdizione contabile, che sembra uscirne al contrario notevolmente ridimensionata.

[1] V. ex multis Cass., Sez. un. 27 ottobre 2009, n. 26806

[2]E. F. Schlitzer, L’oscillante ambito della giurisdizione contabile sulle s.p.a. partecipate pubbliche, http://www.corteconti.it/export/sites/portalecdc/_documenti/chi_siamo/consiglio_di_presidenza/incontri_studio_e_formazione/11_marzo_2010_schiltzer.pdf

[3] Cass. S.U. 22 dicembre 2003, n. 19667

[4] Cass., Sez. un. Civ., 26 febbraio 2004, n. 3899.

[5] L’azione di responsabilità amministrativa con particolare riferimento all’attività istruttoria del P.M. contabile”, Cons. Fulvio Maria Longavita, Perugia 18-19/4/2008.

[6] Cass., Sez. un. 4112/2007.

[7] T. Miele, Lo stato della giurisprudenza in materia di responsabilità amministrativa e contabile, Roma, 13-14-15 dicembre 2006, Corte dei Conti.

[8] Cass., Sez. un., 22 gennaio 2015, n. 1159

[9] Cass., Sez. un., 22 gennaio 2015, n. 1159.

[10] E. F. Schlitzer, L’oscillante ambito della giurisdizione contabile sulle s.p.a. partecipate pubbliche