La giurisprudenza alle prese con lo spinoso reato di pedopornografia virtuale. Si vuole punire il fatto o l’autore?

Il reato di cui all’art. 600-quater.1  e rubricato «Pornografia virtuale» rappresenta, nel nostro ordinamento, una fattispecie assai complessa, a proposito della cui costituzionalità, sin dal 2006, anno in cui fu introdotta, si è dubitato. Ad una corrente aspramente critica della dottrina, fa da schermo un atteggiamento restio da parte della giurisprudenza. Fondamentalmente, la questione che si è sin da subito posta era quella attinente al bene giuridico violato dalla norma incriminatrice.

Infatti, l’intero apparato sanzionatorio e repressivo delle condotte di pornografia ha come principio ispiratore la tutela dello sviluppo psicofisico del minore. Ebbene, l’interrogativo inevitabilmente sollevato dalla dottrina del tempo aveva il seguente tenore: “in che modo la produzione, la detenzione o la diffusione di materiale pedopornografico in cui nessun bambino reale è stato coinvolto può lederne lo sviluppo? Lo sviluppo di quale bambino?”

La critica venne mossa, con particolare riguardo alla fattispecie di pornografia totalmente virtuale, giacché l’art. 600-quater.1  dispone che «per immagini virtuali si intendono immagini realizzate con tecniche di elaborazione grafica non associate in tutto o in parte a situazioni reali, la cui qualità di rappresentazione fa apparire come vere situazioni non reali».

Questo accadeva in una fase iniziale della vigenza della disposizione. Ad oggi, risultano inversioni di tendenza?

La prima, importante, sentenza in materia di pedopornografia virtuale si ebbe nel 2010, pronunciata dal Tribunale di Milano [1] e fu un interessante esempio di applicazione giurisprudenziale dell’orientamento dottrinale maggioritario e, anche qui, ritenuto il più coerente con l’impianto costituzionale.

Analizzando sinteticamente i passaggi salienti della pronuncia, bisogna osservare che all’imputato veniva contestato il delitto di pornografia minorile virtuale in quanto egli si era procurato un ingente quantitativo di materiale pornografico virtuale – 6990 elementi multimediali – che il Tribunale differenziava in tre categorie:

1) «immagini e video bidimensionali o tridimensionali realizzati come disegni anche con la tecnica del “cartone animato”, immediatamente indicative di creazione di fantasia;

2) immagini tridimensionali rappresentanti soggetti minorenni non confondibili con persone reali, ancorché realizzato nel rispetto delle proporzioni, il prodotto finale è costituito dalla creazione grafica a computer di figure all’evidenza del tutto simili non a persone reali ma a ” manichini” impegnati in atti sessuali […];

3) immagini tridimensionali realizzate con elevata qualità grafica che rappresentano figure umane plastiche e proporzionate di adulti e minori coinvolti in atti sessuali, dove alla sommità del corpo del minorenne era stata apposta l’immagine bidimensionale ritraente un bambino realmente esistente [2]».

Il Tribunale di Milano riteneva penalmente rilevanti le sole immagini di cui al punto 3), in ragione della loro elevata fedeltà di riproduzione e ravvisando, in quel caso, una lesività «dell’onore, del decoro e dell’equilibrio della persona minorenne, esistente ancorché non identificata, la cui immagine è stata sfruttata ed associata ad un contesto sessuale»; i file di cui ai punti 1) e 2), invece, seppur ritenuti riprovevoli, vengono considerati non rientranti nel materiale pornografico virtuale che il Legislatore ha inteso come penalmente rilevante, ciò perché i minori ivi raffigurati non potevano essere confusi con bambini reali.

Infatti, nel prosieguo della pronuncia, il Tribunale adduce che «l’oggetto della tutela della norma non è la moralità pubblica o il buon costume ma la preservazione della persona del minorenne dallo sfruttamento sessuale. Da una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 600 – quater 1 CP discende che il bene giuridico protetto da tale norma […] è quello dello sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale delle persone fisiche minorenni e innanzitutto del minore ivi realmente rappresentato».

In virtù di queste considerazioni, il Tribunale ha rigettato, per manifesta infondatezza, l’eccezione d’incostituzionalità avanzata dalla difesa: la lettura fornita dal Tribunale testimonia della possibilità di fornire un’interpretazione rispettosa del dettato costituzionale.

Il confortante approdo cui era giunta la giurisprudenza di merito ha offerto solo per alcuni anni soddisfazione alla dottrina maggioritaria; infatti, con la sentenza n. 22265 del 13/01/2017, si è registrato un brusco mutamento dell’orientamento, a opera della Corte di Cassazione [3].

Ripercorrendo le tappe nel merito, si osserva che l’imputato si era consapevolmente procurato, attraverso il noto sistema di condivisione eMule, circa 95.000 immagini pedopornografiche consistenti in disegni e fumetti descritti, dal Giudice per le indagini preliminari [4], come ritraenti «soggetti chiaramente minorenni (molti di loro in tenera età) intenti a subire pratiche ed atti sessuali che si dimostrano, in svariati casi, abiette e raccapriccianti (vi si ritraggono bambine denudate con le mani legate da lacci che le trattengono mentre vengono costrette a compiere od a subire penetrazioni ed altri atti sessuali)».

Il giudizio di primo grado si era, pertanto, chiuso con una condanna a mesi otto di reclusione ed euro 2.000 di multa, per il reato di cui all’art. 600-quater.1.

Tuttavia, la Corte d’Appello di Brescia ha accolto il gravame proposto dal condannato e ha riformato la sentenza assolvendolo dal reato ascrittogli, sostenendo, in linea con l’interpretazione restrittiva “inaugurata” dalla pronuncia del Tribunale di Milano, che «l’immagine virtuale debba avere una qualità di rappresentazione tale da far apparire come vere situazioni non reali, ossia una qualità tecnica così sofisticata da dare l’apparenza di una situazione reale e da poter essere scambiata con una immagine fotografica di una situazione realmente verificatasi» e ravvisando l’insussistenza di dette caratteristiche nel materiale in questione, giacché non era presente neppure una minima parte di immagini reali alterate attraverso programmi informatici.

Contro tale ultima sentenza di assoluzione è stato presentato ricorso per Cassazione dal Procuratore generale, che ne chiedeva l’annullamento, asserendo che l’interpretazione restrittiva fornita dalla Corte d’Appello di Brescia fosse del tutto arbitraria, «essendo di contro la fattispecie destinata a punire la detenzione consapevole delle immagini virtuali che siano in grado, per la loro capacità di far apparire vere situazioni non reali, di alimentare la libidine sessuale verso i minori. Il legislatore avrebbe introdotto la disposizione tenendo conto della decisione quadro 2004/68/GAI, come sostituita dalla Direttiva 2011/93/UE».

La Suprema Corte, adita sul punto, accoglie il ricorso dell’accusa, annullando con rinvio la sentenza di assoluzione e, nel fare ciò, compie una complessa analisi esegetica della controversa disposizione in parola, cercando di chiarirne il campo applicativo, non senza esimersi da osservazioni moralistiche ed eticizzanti.

I due elementi fondamentali su cui la Corte di legittimità imposta la propria tesi interpretativa estensiva sono, essenzialmente, due elementi che la prima dottrina aveva già cercato di “demolire”: la necessaria criminalizzazione di tali condotte in quanto imposte dalla normativa sopranazionale e il ricorso al concetto di dignità di tutti i minori quale bene giuridico sotteso alla norma, negando che esso sia il libero sviluppo psico-fisico del minore.

Sulla scorta di questi argomenti, la Corte conclude per la necessità di ricondurre nell’alveo dell’incriminazione di cui all’art. 600-quater.1 anche le immagini totalmente virtuali, intendendosi, con formula troppo pericolosamente estensiva, «anche disegni, pitture, e tutto ciò che sia idoneo a dare allo spettatore l’idea che l’oggetto della rappresentazione pornografica sia un minore. Si tratta, dunque, di riproduzioni artificiali, che, sebbene realistiche, sono il puro frutto della tecnologia grafica e della fantasia sessuale dell’autore»; pertanto, la Suprema Corte boccia l’orientamento precedente – e già precedentemente diffusosi in dottrina – per il quale si crede «avere effettiva lesività della condotta solo se le immagini virtuali siano state create utilizzando altre immagini concernenti situazioni reali», ritenendo, quest’ultima, una forma di interpretazione abrogatrice contra legem.

Per di più, la Corte conclude sul punto asserendo che si tratti di un reato di pericolo che dev’essere concretamente accertato dal giudice sulla base dell’elemento qualitativo della riproduzione, che lo renda più o meno capace di rappresentare soggetti minorenni.

Una considerazione finale e sommessa sull’intera pronuncia non può prescindere da una presa di consapevolezza dell’enorme e probabilmente eccessiva incidenza che si vuole affibbiare al diritto penale nella sua errata veste di strumento eticizzante, dimentico delle garanzie costituzionali che lo sorreggono e finendo per trasformarsi in strumento di repressione di determinate categorie di soggetti [5].

La Terza Sezione, infatti, sembra quasi voler distogliere l’attenzione dell’interprete dal vero problema della disposizione: essa non ha un bene giuridico tutelato e manca, pertanto, di una qualsivoglia forma di offensività; il riferimento a «“i bambini e/o le bambine”, da intendersi quale categoria di persone destinatarie della tutela rafforzata della intimità sessuale» ne è un chiaro sintomo, dimostrando l’impossibilità di non individuare alcun bene giuridico se non quello di un vacuo e generico riferimento a un bene «a titolarità anonima [6]».

L’ultimo punctum dolens meritevole di analisi è quelle relativo ai principi di proporzionalità e ragionevolezza della pena prevista dalla norma, da sempre forieri di perplessità circa l’opportunità di una sanzione sì ridotta rispetto alle più gravi fattispecie di cui ai due articoli precedenti, ma che appare, cionondimeno, elevata pur nel suo limite edittale (otto anni di reclusione e 160.000 euro di multa).

Alla pena detentiva e a quella pecuniaria devono aggiungersi quelle accessorie previste, indistintamente, per tutte le ipotesi di pedopornografia, all’art. 600-septies.2 c.p., tra cui spicca l’«interdizione perpetua da qualunque incarico nelle scuole di ogni ordine e grado, nonché da ogni ufficio o servizio in istituzioni o strutture pubbliche o private frequentate abitualmente da minori», che contribuisce, insieme alla confisca di cui all’art. 240-bis c.p., a rendere il trattamento sanzionatorio, complessivamente considerato, oltremodo afflittivo.

Per concludere sul punto, è opportuno riassumere sinteticamente gli elementi che portano a criticare gli elementi su cui la sentenza è basata e riaffermare la credibilità della corrente dottrinale maggioritaria e, di conseguenza, dell’intero sistema penale.

L’interpretazione estensiva fornita dalla Suprema Corte collide con quella «ossequiosa del canone della stretta legalità» nella misura in cui intende sussumere sotto l’incriminazione di cui all’art. 600-quater.1 anche condotte platealmente inoffensive, quali quelle relative a fumetti e cartoni animati, in quanto manifestamente non riproducenti situazione reali o, ancor meno, realistiche.

Le condotte per le quali l’introduzione del reato de quo si è resa necessaria sono quelle relative al c.d. morphing [7], le quali, prima della L. 38/2006, non risultavano punibili; pertanto, solo relativamente a queste pare potersi individuare un tangibile bene giuridico tutelato che può preservare la presenza della disposizione nel nostro ordinamento, rendendosi, in ultima istanza, necessaria una lettura restrittiva.

[1] Trib. Milano, Sez. IX pen., 11 novembre 2010, n. 5958, in Corriere del merito, 2011, p. 721 e ss., con note di A. VALSECCHI, Pedopornografia virtuale: la prima applicazione giurisprudenziale dell’art. 600 quater-1 c.p.; in Riv. pen., 2011, p. 935 e ss. e di C. GIULI, L’epifania improbabile del reato di pornografia virtuale tra perplessità ed esigenze di tutela, in Riv. pen., 2011, p. 935 e ss.

[2] B. SCARCELLA, La pornografia virtuale e la lotta al “nemico” in rete, in A. CADOPPI, S. CANESTRARI, A. MANNA, M. PAPA, Cybercrime, UTET, Milano, 2019, p. 556 e ss.

[3] Cass., Sez. III pen., 9 maggio 2017, n. 22265, in Dejure, con commenti di in L. BRIZI, La nozione di “pornografia virtuale”: verso un dominio della pericolosità sul fatto?, in Cass. pen., 2017, p. 4044 e ss. e A. CHIBELLI, La Cassazione alle prese con il delitto di pornografia minorile virtuale: lo ‘strano caso’ della pedopornografia a fumetti, in www.archiviodpc.dirittopenaleuomo.org, 27 giugno 2017, pp. 290-298.

[4] Trib. Brescia, 11 marzo 2014, G.I.P., all’esito di giudizio abbreviato.

[5] M. DONINI, Il principio di offensività. Dalla penalistica italiana ai programmi europei, in Dir. pen. cont.- Riv. trim., 2013, p. 17 ss.; M. GALLO, Niente cappello di Gessler, in Crit. Dir., 2011, pp. 14-20, ove si evidenzia il difetto di fondo che contraddistingue una norma incriminatrice, laddove manchi «una carica di disvalore, più o meno intenso a seconda della entità dell’aggressione realizzata contro l’interesse o gli interessi che l’ordinamento intende salvaguardare».

[6] O. DI GIOVINE, sub art. 600-quater.1, in (a cura di) T. PADOVANI, Codice penale, 5ª ed., Milano, Giuffrè, 2011, II, p. 4206.

[7] Tecnica di elaborazione grafica mediante cui di riesce a modificare una data immagine, reale o meno, al fine di crearne un’altra necessariamente non reale, allo scopo di far sembrare a chi osserva che, ad esempio, un dato soggetto stia compiendo un dato atto che non ha mai realizzato.

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Edoardo Spertingati

Maglie (LE)

Praticante avvocato presso il foro di Lecce, affascinato dal Diritto Penale e dalla Pubblica Amministrazione

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