La giurisprudenza statunitense sull’applicazione extraterritoriale della legge antitrust

Il problema dell’applicazione extraterritoriale della legge antitrust sorge per la prima volta negli Stati Uniti d’America nel momento in cui si viene a riscontrare come alcune condotte, poste in essere al di là dei confini nazionali, spiegassero tuttavia i loro effetti economici all’interno del mercato dell’Unione.

Uno dei primi casi risale ad appena il dopoguerra con la sentenza Alcoa – United States v. Aluminium Co. Of America, 148 F. 2d 416, 444 (2^nd Cir. 1945) – ma già all’inizio del secolo scorso i giudici americani avevano applicato la legge federale (lo Sherman Act del 1890) con riferimento ad alcune condotte occorse fuori dal territorio nazionale (cfr. American Banana v. United Fruits Company del 1909).

Si guardavano con sospetto i cartelli all’importazione nonché tutte quelle misure che impedivano i flussi commerciali fuori e dentro il territorio statunitense.

In quei casi si ebbe a decidere che l’applicazione extraterritoriale della normativa federale fosse l’unico strumento idoneo a liberare i mercati interni dalle misure anticoncorrenziali e, quindi, a fornire un’adeguata protezione agli interessi economici degli USA.

Nel contempo, tuttavia, i giudici americani presero coscienza che l’applicazione indiscriminata, e poco prudenziale, del principio in oggetto avrebbe provocato tensioni di natura diplomatica con i Paesi stranieri, soprattutto quelli in cui le condotte incriminate avevano avuto origine o comunque spiegato i loro effetti maggiori, prevaricando di conseguenza il diritto di questi ultimi a vedersi applicata la propria normativa interna e, in ogni caso, salvaguardati nei propri interessi economici.

Nasceva pertanto la necessità di determinare precisi criteri nell’applicazione extraterritoriale della normativa antitrust per non incappare in siffatti conflitti con Paesi terzi [sentenza United States v. Imperial Chemical Indus. Ltd, 105 Supp. 215 (S.D.N.Y 1952) e Timberlane Lumber Co v. Bank of American Nat’l Trust and Saving Ass’n,549 F.2d 597 (9^th Circ.1976) e da ultimo Hartford Fire Insurance Co. v. California, della Corte Suprema – 509 U.S. 764, (1993)].

Tale necessità era inoltre sollecitata dagli operatori economici internazionali, attivi al di fuori dei confini statunitensi, i quali, in assenza di chiari indicatori giuridici sull’applicazione extraterritoriale dello Sherman Act, venivano sottoposti al rischio di incriminazioni da parte delle autorità americane, con tutte le significative conseguenze sanzionatorie che il sistema d’oltreoceano prevede: dalle sanzioni penali al pagamento in sede civile dei c.d. treble damages, ritenuti dalla Corte Suprema un deterrente estremamente efficace per le condotte anticoncorrenziali (cfr. American Society of Mechanical Engeneers inc. vs Hydrolevel Corporation, 456 U.S. 556, 1982).

La c.d. “teoria degli effetti”, secondo la quale l’applicazione della normativa antitrust può essere giustificata solo dinnanzi a condotte che, seppur poste in essere fuori del territorio dell’Unione, hanno tuttavia un effetto prevedibile, sostanziale e diretto nel mercato statunitense, non è altro che il frutto di tale sensibilità, prima della giurisprudenza e poi della legislazione che ne è scaturita, finalizzata a limitare l’intervento delle autorità d’oltreoceano solo in casi strettamente necessari, ovvero quando gli interessi economici in gioco fossero seriamente pregiudicati.

In seguito, sia con lo sviluppo delle organizzazioni internazionali, fra tutte L’Organizzazione Mondiale del Commercio, dove si sono stabilite alcune regole e meccanismi di controllo del comportamento degli Stati in materia di commercio internazionale, ma ancor più con l’inarrestabile processo di globalizzazione dei mercati e la proliferazione delle normative antimonopolistiche nazionali, l’esigenza di coordinare l’intervento antitrust in maniera conforme ai principi stabiliti dal diritto pubblico internazionale, nel pieno rispetto del potere di sovranità degli Stati, ha avuto un impulso ancora maggiore.

Attualmente l’applicazione extraterritoriale della legislazione federale è disciplinata in particolare dal Foreign Trade Antitrust Improvement Act (FTAIA), che fu introdotto dal Congresso nel 1982, come emendamento allo Sherman Act, e dall’Antitrust Guidelines for International Enforcement and Cooperation del 1995, oggetto di revisione nel 2017[1] ove sono stati recepiti i principi citati dalla giurisprudenza, ossia la natura ed il carattere prudenziale dell’applicazione di tale normativa a condotte straniere.

Con l’esclusione delle operazioni di concentrazione, soggette agli obblighi di notifica di cui all’Hart-Scott Rodino Act, sulla base di un prestabilito volume di affari prodotto negli USA, e di altre ipotesi di esclusione (quali il commercio estero), il FTAIA dispone che non si applica lo Sherman Act alle predette condotte straniere, a meno che le stesse non abbiano un effetto “diretto, sostanziale e ragionevolmente prevedibile” sul commercio interno (letteralmente “trade and commerce”) e sul flusso delle importazioni statunitensi (c.d.“domestic effects exception”) e diano diritto ad un azione giudiziale secondo la legge federale (c.d. “give rise to a claim test”).

La formulazione delle Guidelines, anche nella recente versione, è stata tuttavia criticata dalla dottrina, in quanto lacunosa su alcune fattispecie che la prassi si è trovata ad affrontare, quali, ad esempio, la vendita di accessori fuori dall’Unione, poi incorporati in prodotti finali successivamente venduti negli USA, ma, soprattutto, sugli elementi costitutivi delle ipotesi esentive, ovvero, in merito proprio all’esatta delimitazione dei contenuti del nesso di causalità tra le condotte che si presumono ostative all’applicazione del FTAIA e gli effetti sul mercato interno, nonché al diritto di un impresa, anche straniera, di poter invocare arbitrariamente la legge americana, a discapito di quella propria nazionale dove le predette condotte si sono verificate, integrando in tal modo una forma di forum shopping.

Tali critiche non sembrano essersi del tutto dipanate.

La giurisprudenza americana, infatti, appare piuttosto divisa sull’applicazione della legge federale in chiave extraterritoriale. Dopo le pronunce American Banana e American Tobacco nonché la successiva pronuncia Alcoa che, limitando la portata dell’applicazione del principio di territorialità, stabiliva la “teoria degli effetti” sul mercato interno ai fini dell’incriminazione antitrust, nelle successive decisioni cominciarono a ravvisarsi conflitti interpretativi, anche in virtù del crescente ruolo assunto nel panorama globale dal principio c.d. di cortesia (comity) internazionale, teso a mitigare, se non addirittura a scongiurare, l’intervento giurisdizionale interno, a fronte delle aspettative domestiche di altri ordinamenti interessati dalla, o alla, condotta censurata.

Nel 1976 con il caso Timberlane Lumberr co vs Bank of America, 549 F.2d 597 (9th Cir. 1976) si cominciò a soppesare la portata di questo principio nell’applicazione extraterritoriale dello Sherman Act. Dopo l’emanazione del FTAIA nel 1982 intervenne la Corte Suprema con le pronunce Hartford Fire Insurance Co.v. California, 509 U.S. 764 (1993) e F. Hoffman-La Roche ltd vs Empagram, 03-724 U.S. 155 (2004), quest’ultima relativa ad un cartello internazionale nel settore delle vitamine, allo scopo di definire la portata dei criteri di esenzione previsti dal FTAIA, dunque le condotte straniere ricadenti sotto la legge federale, ovvero il domestic effects excpetion e il give raise to a Sherman Act claim test, confermando la rilevanza del principio di comity internazionale e quindi dei legittimi interessi degli ordinamenti stranieri.

Detta pronuncia, tuttavia, non riuscì a dirimere il conflitto giurisprudenziale.

Alcune corti federali continuarono ad optare per un’interpretazione restrittiva della domestic effects exception, stabilendo come solo quelle condotte straniere che avessero avuto un effetto “diretto” ed “immediato” sul mercato interno, fossero da ritenersi soggette alla legge federale [cfr. decisione della corte del distretto della California, United States vs LSL Biotechinologies, 379 F.3d 672 (9th Cir. 2004)], mentre la corte di appello del distretto dell’Illinois nella sentenza Minn Chem Inc. vs Agrium Inc., 683 F.3d 845 (7th Cir. 2012) accoglieva il criterio meno stringente del “reasonably proximate causal nexus” tra la condotta e il danno, aprendo quindi la strada anche alla possibilità di perseguire vendite indirette nel territorio dell’Unione, similmente al caso Lotes Co., Ltd. v. Hon Hai Precision Industry Co., No. 13-2280 (2nd Cir. 2014), ove tuttavia la corte del Connecticut non ha ritenuto soddisfatto il secondo dei criteri, il give rise to a claim test, e al caso Hui Hsiung vs United Staes 778 F.3d 738 (9th Cir. 2015).

Nel procedimento Motorola Mobility LLC vs AU Optronics et al., No. 14-8003 (7th Cir. 2014), anche alla stregua dell’intervento del Ministero del commercio giapponese, veniva accertato dalla corte dell’Illinois l’effetto sul mercato statunitense della condotta contestata, ma non la legittimazione ad agire per il risarcimento dei danni, in quanto la vendita dei prodotti, nella specie pannelli a cristalli liquidi da incorporare in successivi prodotti finiti poi rivenduti negli USA, era avvenuta al di fuori degli Stati Uniti, attraverso una sussidiaria estera della Motorola; questa avrebbe quindi arbitrariamente attivato la giurisdizione statunitense (ponendo in essere una forma di forum shopping) a svantaggio di quella straniera, nei cui confini si era verificata la condotta, peraltro, perfettamente attrezzata sotto il profilo della tutela antitrust a determinare la richiesta risarcitoria.

Recentemente la Corte Suprema con la sentenza 16-1220 del 2018, sempre in riferimento alla vicenda del cartello di fissazione dei prezzi della vitamina C, che aveva dato il via ad una class action risarcitoria (In re Vitamin C Antitrust Litigation 837 F. 3d 175, 189, 2016. 2nd Circ.) ha precisato come le corti federali sono tenute con particolare attenzione a considerare le deduzioni dei governi stranieri, afferenti alle prescrizioni delle proprie leggi domestiche, tali da eventualmente scriminare le condotte ritenute altrimenti illecite negli USA, ma, ciononostante, non sono vincolate ad accordare effetto conclusivo alle stesse.

Tale procedimento vede per la prima volta l’intervento diretto del Ministero del Commercio cinese, in veste di amicus curiae, a supporto dei venditori cinesi convenuti in giudizio, i quali, sulla base della “foreign sovereing compulsion doctrine”, assumevano come le proprie condotte fossero state indotte dalle mandatorie disposizioni della legge cinese in tema di fissazione dei prezzi e quantità della vitamina C, con la conseguenza che inapplicabili nei loro confronti risultavano le prescrizioni dello Sherman Act.

Nel sistema europeo di rilievo sono invece le sentenze Pasta di Legno del 27.09.1988, cause riunite 89, 104,114,116,117 e 125-129/85, in Raccolta Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 1988 p. 5193 ss. e Gencor del 25.3.1999, T-102/96 in Raccolta, 1999 p. II, 743 in cui, pur non riconoscendola esplicitamente, la Corte di Giustizia ha tuttavia accolto la c.d. teoria degli effetti.

Il principio dell’applicazione extraterritoriale del diritto comunitario della concorrenza si basa essenzialmente sia sulla c.d. “implementation doctrine”, ovvero sulla possibilità di applicare le norme europee anche ad imprese localizzate al di fuori del territorio comunitario, ma le cui condotte restringono la concorrenza nel mercato comune, nonché sulla dottrina dell’unica entità economica (Caso n. 48/99 Imperial Chemical Industries ltd vs Commissione) ove i comportamenti della società “figlia” possono essere imputati anche alla società “madre” localizzata fuori dal territorio comunitario ed, infine, sulla dottrina altresì degli effetti c.d. “qualificati” che consente l’applicazione delle regole europee ad imprese extra UE quando le condotte da queste poste in essere possono avere immediati, sostanziali e prevedibili effetti economici nel mercato comune (caso Gencor); tale orientamento è stato confermato nella sentenza C-413/14 Intel vs Commissione II.

[1] https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/1049863/internationalguidelines_2017.pdf