La legge n. 179/2017: garanzie di riservatezza e i c.d. “compensatory damages“

“The Whistleblower”, non esiste nel vocabolario italiano un termine concettuale tale da esprimere il corrispondente significato insito nella parola di origine anglo-americana. La traduzione letterale del termine -“il fischiettatore” – infatti, non solo, non è in grado di rendere il rigore e la sostanza concettuale corrispondente nella cultura normativa anglo-americana, ma l’adozione di tale traduzione implicherebbe, comunque, una diminutio concettuale,  assolutamente ingrata del ruolo e dello strumento che esso rappresenta.

Infatti, costituisce un’importante mezzo di lotta alla corruzione, imperniato sulla collaborazione degli individui facenti parte di un’organizzazione aziendale: il whistleblower è colui che spontaneamente sceglie e decide di segnalare illeciti avvenuti o in essere all’interno di società.

Il contesto normativo italiano ha sempre ritenuto, e riconosciuto meritevole di tutela specifica la posizione del whistleblower, predisponendo dei meccanismi tesi a salvaguardare la riservatezza dell’identità del dipendente e/o collaboratore e, qualificando le eventuali condotte ritorsive messe in atto dal datore di lavoro (pubblico e/o privato) conseguenti alla segnalazione dell’illecito, quali illegittime. In tal senso, la portata innovativa del recente testo legislativo  n. 179/2017 è individuabile nell’accentuazione di quei canali di tutela e di garanzia tesi a salvaguardare la libertà di autodeterminazione dell’individuo, dinnanzi fenomeni di corruzione interni ai propri contesti professionali.

In questa ottica, le recenti modifiche apportate dalla disciplina, qui in esame, sono intervenute nello scenario normativo attualmente in vigore, andando a toccare tre aspetti centrali: l’art. 54 –bis del d.lgs. 165/2001 in materia di pubblico impiego, l’art. 6 del D.lgs. 231/2001 per quanto attiene alla tutela del dipendente o collaboratore di azienda e/o realtà privata e la predisposizione di una scriminante per coloro che, in virtù della loro professione, siano tenuti al segreto d’ufficio, aziendale, professionale, scientifico e industriale.

L’art. 54 bis del d.lgs. 165/2001 è modificato dall’art. 1 della legge qui in esame, predisponendo una tutela più stringente nei confronti del dipendente pubblico che, in ragione del proprio impiego, si trovi a conoscenza di fatti illeciti tali da essere ritenuti lesivi dell’integrità della pubblica amministrazione. Qualora, il dipendente  decida di segnalare tali condotte all’autorità gerarchicamente superiore, il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, all’Anac e/o all’autorità giudiziaria ordinaria o contabile, egli non potrà essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto  ad  altra  misura organizzativa avente effetti negativi,  diretti  o  indiretti,  sulle condizioni di lavoro, determinati dalla  segnalazione.

Nell’ipotesi in cui dovessero essere poste in essere condotte ritorsive nei confronti del dipendente, la disciplina del 2017 è intervenuta a tipizzare, diversamente dalla originaria norma del d.lgs. 165/01, tre differenti livelli di misure tese a tutelare il segnalatore: 1) Misure sanzionatorie afflittive nei confronti del responsabile che ha posto in essere la condotta ritorsiva. L’Anac, in tal caso, potrà irrogare nei confronti del responsabile una sanzione  amministrativa pecuniaria da  5.000  a  30.000  euro. Altresì, sanzioni amministrative pecuniarie da 10.000 a 50.000 euro sono irrogabili, inoltre, nell’ipotesi in cui l’Autorità Nazionale Anti-corruzione accerti l’assenza di procedure atte a garantire la riservatezza conformemente al comma 5° della presente disposizione, con ciò riferendosi alla predisposizione di canali informatizzati e crittografati idonei a gestire le segnalazioni.

Infine, la disposizione sanziona direttamente il responsabile per il mancato svolgimento di attività di verifica  e  analisi  delle  segnalazioni  ricevute, applicando una sanzione  amministrativa  pecuniaria  da 10.000 a 50.000  euro.  L’ANAC  determina  l’entità della  sanzione tenuto conto delle dimensioni dell’amministrazione o dell’ente cui si riferisce la segnalazione.  2) Sul versante specificatamente individuale, teso a garantire il segnalatore da ritorsioni e rappresaglie in grado di incidere negativamente sulla propria vita lavorativa,  il comma 8° dell’art. 1 della legge n. 179/2017 dispone in favore del dipendente pubblico il diritto alla reintegrazione nel proprio posto di lavoro e a richiedere l’ulteriore risarcimento del danno subito. 3) Infine, sul piano processuale, la disposizione va ad invertire gli oneri probatori: sarà onere della pubblica amministrazione dimostrare e provare processualmente che la condotta, oggetto di contestazione, e qualificata quale condotta ritorsiva, è priva di connessione con la segnalazione effettuata, ma trova logicità in ragioni ad essa del tutto estranee.

Tale regime di tutela viene meno nell’ipotesi in cui venga ad accertarsi la sussistenza di un reato di calumnia e/o diffamazione o la responsabilità civile per i fatti posti in essere con la denuncia addebitabili al segnalatore.

La successiva disposizione, art. 2 della citata legge, in materia di impiego e/o collaborazione all’interno di contesti aziendali privati, oltre a prevedere un meccanismo similare a quello previsto per il pubblico dipendente, attraverso la previsione della reintegrazione nel posto di lavoro e nell’avanzamento di una richiesta di risarcimento del danno, ha un particolare rilievo per la portata che avrà sui modelli di organizzazione e gestione degli atti a prevenire la commissione di reati ex D.lgs. 231/01. La citata norma impone alle aziende la  creazione di canali di segnalazione idonei a garantire la riservatezza dell’identità del segnalatore, nonché la predisposizione di un regime sanzionatorio disciplinare nei confronti di colui che adotta comportamenti idonei  a violare le misure di tutela del segnalatore.

Infine, l’ultima disposizione del testo legislativo n. 179/2017 predispone una scriminante dinnanzi alla sussistenza di una giusta causa: l’integrità delle pubbliche amministrazioni o delle aziende private, e quindi la lotta alla corruzione, costituiscono giusta causa oggettiva tale da derogare agli  obblighi di segretezza previsti nel nostro sistema giuridico – segreto d’ufficio ex art. 326 c.p., segreto professionale ex art. 622 c.p., segreti scientifici o industriali ex art. 623 c.p. o notizie attinenti all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa ex art. 2105 c.c.

Il sistema brevemente delineato e sopra descritto, seppure accorcia le distanze dal sistema legislativo degli USA, proprio per la predisposizione e la tipizzazione dei c.d. compesantory damages, i quali rappresentano il primo fattore di comparazione, poiché ne scaturisce una tutela mirata a garantire la libertà di autodeterminazione e riservatezza dell’individuo, continua ancora a distanziarsene per l’assenza di incentivi premiali previsti invece dal Dodd Frank Act, ove il singolo è concepito quale parte integrante e sostanziale del meccanismo di controllo dei mercati.