La Legge n. 219/2017: riconoscimento di un “diritto a morire”?

Alla Legge 22 dicembre 2017 n. 219, recante norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento (cd. DAT), si riconosce il merito di aver ufficializzato la disciplina del biotestamento, rafforzando, contestualmente, il valore del consenso informato, prestato dal paziente, alle cure sanitarie.

Il traguardo raggiunto dalla suddetta Legge è stato sofferto non solo dall’opinione pubblica, ma, principalmente, dagli “addetti ai lavori”, che da sempre percepivano la necessità di bilanciare il diritto alla salute e relativo diritto “a non essere curati” con l’indisponibilità del bene vita. In questi termini, la Legge sul Biotestamento costituisce quel “giusto compromesso” che, se, da un lato, affida alla libertà di autodeterminazione un ruolo preminente, dall’altro, mantiene la garanzia costituzionale di cui agli artt. 2, 3 e 32 Cost.

Ed è proprio con riferimento alla libertà di autodeterminazione che entra in gioco il consenso informato: si identifica quale consenso qualificato del paziente ad un certo esame diagnostico piuttosto che ad un trattamento terapeutico od intervento chirurgico, cui è attribuito il valore di condizione di liceità dell’attività medico-chirurgica.

Infatti, da un punto di vista prettamente giuridico, il consenso informato integra una causa di giustificazione o scriminante, posto che la validità della sua prestazione esclude rilevanza penale all’intervento del medico, che, diversamente, sarebbe da ritenersi antigiuridico (in effetti, la condotta del medico, che interviene sul paziente in assenza di un consenso informato ovvero a fronte di un consenso invalido, determina una violazione dei precetti penali, posti a tutela dell’integrità psicofisica e della libertà personale del soggetto).

Sul punto, la nuova Legge nulla aggiunge rispetto alle modalità di acquisizione del consenso, ma evidenzia l’intento di consolidarne la disciplina, anche attraverso una valorizzazione del rapporto tra medico e paziente, di quella “alleanza terapeutica” che giustifica le “interferenze” del primo nella sfera soggettiva del secondo.

Infatti, l’art. 3 comma 1 testualmente rimarca che “è promossa e valorizzata la relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico che si basa sul consenso informato nel quale si incontrano l’autonomia decisionale del paziente e la competenza, l’autonomia professionale e la responsabilità del medico”.

E tale responsabilità non può che riferirsi anche all’obbligo, da parte del medico, di comunicare al paziente quanto lo riguarda, posto che “ogni persona ha il diritto di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo, aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e ai rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati, nonchè riguardo alle possibili alternative e alle conseguenze dell’eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell’accertamento diagnostico o della rinuncia ai medesimi” (art. 3, comma 3).

In ossequio alla libertà di determinazione, al “diritto ad essere informato” di cui il paziente è titolare, corrisponde, in senso opposto, un diritto a revocare il consenso precedentemente prestato ovvero a rinunciare all’intervento medico, quale ne sia la natura: vanno compresi, dunque, anche i trattamenti necessari alla sopravvivenza del paziente (ad esempio, la nutrizione o l’idratazione artificiale).

Ciò è espressamente sancito nel testo della legge, laddove si precisa che “ogni persona capace di agire ha il diritto di rifiutare, in tutto o in parte qualsiasi accertamento diagnostico o trattamento sanitario indicato dal medico per la sua patologia o singoli atti del trattamento stesso. Ha, inoltre, il diritto di revocare in qualsiasi momento il consenso prestato, anche quando la revoca comporti l’interruzione del trattamento. Ai fini della presente legge, sono considerati trattamenti sanitari la nutrizione artificiale e l’idratazione artificiale, in quanto somministrazione, su prescrizione medica, di nutrienti mediante dispositivi medici” (art. 3, comma 5), con conseguenti obbligo per il medico di rispettare la volontà espressa dal paziente ed esclusione di una responsabilità penale o civile a carico del sanitario.

Il ruolo centrale assunto dalla libertà di autodeterminazione del paziente non si esaurisce nella fase di intervento attuale del medico, in cui la patologia è già in corso, estendendosi anche a fattispecie in cui difetta tale carattere di “attualità”.

Ci si riferisce alla possibilità, per l’avente diritto, di porre in essere delle disposizioni anticipate di trattamento (cd. DAT), che rappresentano la vera portata innovativa della Legge n. 219/2017: si tratta di manifestazioni espresse di volontà, finalizzate a regolare la scelta del disponente circa interventi o trattamenti medico-chirurgici, anche indispensabili alla sopravvivenza del paziente, laddove una eventuale futura patologia dovesse precludergli la capacità di autodeterminazione.

Più specificamente, l’art. 4, comma 1 della Legge prevede che “ogni persona maggiorenne e capace di intendere e di volere, in previsione di un’eventuale futura incapacità di autodeterminarsi e dopo avere acquisito adeguate informazioni mediche sulle conseguenze delle sue scelte, può, attraverso le DAT, esprimere le proprie volontà in materia di trattamenti sanitari, nonchè il consenso o il rifiuto rispetto ad accertamenti diagnostici o scelte terapeutiche e a singoli trattamenti sanitari”.

In altri termini, il soggetto, attraverso le DAT, tende a tutelarsi preventivamente nella libertà di autodeterminazione, laddove questo non potesse essere più possibile.

A tal fine, la Legge predispone una serie di formalità procedurali, affinchè “l’operazione” vada a buon fine.

In primo luogo, il disponente è tenuto, contestualmente alla manifestazione di volontà, ad indicare un cd. “fiduciario” (che, peraltro, sottoscrive le DAT, delle quali gli viene consegnata una copia), cui è attribuito il compito di attuare quanto voluto dal soggetto e di rappresentare quest’ultimo nelle relazioni con il medico e con le strutture sanitarie (art. 4, comma 1). La nomina è revocabile dall’avente diritto in qualunque momento.

In secondo luogo, è necessario che le DAT siano redatte per atto pubblico, per scrittura privata autenticata, ovvero per scrittura privata consegnata personalmente dal disponente presso l’ufficio dello stato civile del comune di residenza del disponente medesimo, che provvede all’annotazione in apposito registro, ove istituito, oppure presso le strutture sanitarie, qualora abbiano adottato modalità telematiche di gestione della cartella clinica o il fascicolo sanitario elettronico o altre modalità informatiche di gestione dei dati del singolo iscritto al Servizio sanitario nazionale (artt. 4, commi 6 e 7).

La peculiarità delle DAT risiede nella circostanza per la quale il medico è vincolato da quanto manifestato dal paziente (ma, contestualmente, esente da responsabilità penale), salvo che lo stesso, d’accordo con il fiduciario o a fronte di un intervento giudiziario in caso di dissenso, le ritenga palesemente incongrue ovvero “non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente ovvero sussistano terapie non prevedibili all’atto della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita” (art. 4, comma 5).

La norma “mette in conto”, quindi, le potenzialità della medicina, la sua continua evoluzione e la speranza che, andando avanti, possano ridursi sempre più le patologie definite “incurabili”. Solo qualora ciò non avvenga, le DAT esplicano il loro carattere totalmente vincolante, in conformità a quanto riconosciuto ex lege.

A seguito dell’entrata in vigore della Legge n. 219/2017, e tenuto conto delle prassi consolidate in materia di autodeterminazione e libertà personale e morale, il panorama che si estende all’orizzonte può, quindi, essere riassunto come segue.

A fronte di una data patologia riscontrata, il medico ha l’onere di informare il paziente sui trattamenti terapeutici o chirurgici ritenuti più adeguati, in funzione della necessaria prestazione del consenso da parte di quest’ultimo.

Ad ogni modo, si tratta di una manifestazione di volontà revocabile in qualunque momento ed in ogni occasione, comprese le ipotesi di sospensione dei cd. “trattamenti salva-vita”. Pertanto, anche al paziente che versa in condizioni di salute precarie o irreversibili, la cui sopravvivenza dipende, ad esempio, da un respiratore artificiale, è riconosciuto il diritto ad interrompere le cure, sempre che sussistano le condizioni di esercitarlo.

In caso contrario – si pensi, a titolo esemplificativo, ai casi di pazienti in coma irreversibile, in cui è doveroso citare la nota tragedia di Eluana Englaro –, l’impossibilità alla prestazione di un valido consenso è superata dall’intervento dei rappresentanti o dei tutori (nel caso Englaro, infatti, è intervenuto a tale titolo il padre della ragazza), a cui spetta il triste compito di scegliere la strada da percorrere.

Laddove, invece, il soggetto non risulti affetto da alcuna patologia, ma intenda preventivamente garantire l’esercizio della propria libertà di autodeterminazione, in caso di un futuro eventuale impedimento, l’ordinamento gli consente il ricorso alle DAT – con contestuale nomina di un “fiduciario” –  alle quali, salvo ipotesi eccezionali, il medico è vincolato. Chiaro è che tale futuro eventuale impedimento debba necessariamente riferirsi a patologie particolarmente gravi, perché come tali idonee a compromettere la capacità di autodeterminazione.

Tanto premesso, alla domanda iniziale deve offrirsi una risposta parzialmente negativa: vero è che, con il sistema della DAT e con il rafforzamento del valore preminente del consenso informato, il mondo giuridico e sociale ha riconosciuto ai pazienti un grado di dignità di cui non sempre gli stessi potevano beneficiare (e che costituisce, comunque, sintomo di civiltà).

Tuttavia, è altrettanto vero che si tratta di novità assai distanti dalle pratiche di eutanasia dirette o indirette (che, probabilmente, il nostro sistema giuridico non è ancora pronto ad accogliere), né possono tradursi in interventi di suicidio assistito: ed infatti, entrambi mantengono la loro illegittimità nello Stato Italiano.