La legittimazione processuale delle autorità indipendenti e la natura soggettiva della giurisdizione amministrativa

Sommario: 1. Premessa – 2. Caratteristiche e funzioni delle Autorità indipendenti – 3. La natura delle Autorità indipendenti – 4. La legittimazione processuale delle Autorità indipendenti – 5. Conclusioni

1. Premessa

Le Autorità amministrative indipendenti sono nate nell’ordinamento interno per effetto  dell’influenza del diritto comunitario che ha imposto la loro creazione in vari settori di natura economica e sociale nonché a causa della trasformazione del ruolo dello Stato nell’economia.

Invero, a seguito del processo di privatizzazione degli anni novanta, lo Stato, piuttosto che svolgere in via principale il ruolo di imprenditore nell’economia, ha preferito in via prioritaria intervenire per regolare i mercati nonché migliorare la produttività e la competitività degli stessi.

Così sono state istituite le Autorità indipendenti per regolare e controllare settori particolarmente sensibili in cui rilevano interessi costituzionali come l’emissione monetaria, i mercati finanziari, i contratti e impresse assicuratrici, energia e gas, telecomunicazioni, lavori pubblici, concorrenza, scioperi nei servizi essenziali.

2. Caratteristiche e funzioni delle Autorità indipendenti

Nell’ordinamento manca una definizione normativa di Autorità indipendente e un quadro organico di disciplina. Tuttavia, è possibile rinvenire alcune caratteristiche comuni.

Occorre, in primis, evidenziare la natura pubblica di tali soggetti che si ricava da vari elementi. Invero, esse sono istituite con legge; il personale viene selezionato con concorso pubblico; i loro atti sono impugnabili dinanzi al giudice amministrativo in quanto atti espressione di esercizio di pubblici poteri.

Caratteristiche delle Autorità indipendenti sono: l’indipendenza rispetto al potere esecutivo; la neutralità intesa come indifferenza rispetto agli interessi in gioco; la terzietà intesa come posizione soggettiva “super partes” nei confronti di terzi; l’elevata specializzazione tecnica.

Esse, inoltre, godono di autonomia organizzativa (intesa come possibilità di definire o modificare il proprio assetto organico), autonomia finanziaria e contabile (per cui possono disporre liberamente delle loro entrate e autoregolare il loro bilancio).

Con riguardo alle funzioni, in deroga al principio di separazione dei poteri, esse svolgono funzioni amministrative, normative e paragiurisdizionali. Inoltre, hanno competenze ausiliarie potendo emanare pareri nei confronti del Parlamento, del Governo e delle Regioni nonché segnalazioni e raccomandazioni nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni.

3. La natura delle Autorità indipendenti

Alla luce delle funzioni espletate, è sorto un dibattito in merito alla natura delle Autorità indipendenti. In particolare, sono sorti tre orientamenti. Una prima tesi ha affermato la natura amministrativa delle Autorità indipendenti; una seconda teoria ha sostenuto la natura giurisdizionale delle stesse; un orientamento ha ritenuto che le Autorità indipendenti rappresentano una nuova forma di potere.

Sul punto è intervenuta la Corte Costituzionale con la sentenza n. 13 del 31/01/2019  che ha negato la natura giurisdizionale dell’Autorità indipendente della concorrenza e del mercato (AGCOM) e ha escluso la sua legittimazione a sollevare la questione di legittimità costituzionale.

La Consulta afferma che per giudice a quo si intende un soggetto che, anche se estraneo all’organizzazione della giustizia, mantiene una posizione super parte. Tale requisito, secondo la Corte costituzionale, manca nel caso dell’AGCOM atteso che essa è sempre parte resistente nei giudizi ove vengono impugnati i suoi atti; inoltre, l’AGCOM può essere ricorrente attesa la legittimazione processuale prevista dall’art. 21 bis della legge 287/1990.

La Corte evidenzia che l’Autorità indipendente non si limita ad applicare la legge, ma agisce discrezionalmente con provvedimenti amministrativi. Inoltre, il procedimento sanzionatorio che si svolge dinanzi all’AGCOM non ha carattere giurisdizionale atteso che esso è caratterizzato da un contraddittorio verticale in cui l’Autorità indipendente non è in posizione di parità con il privato.

4. La legittimazione processuale delle Autorità indipendenti

Il potere delle Autorità indipendenti di ricorrere al giudice amministrativo è previsto da diverse disposizioni legislative. In particolare, l’art. 21 bis della legge n. 287/1990 prevede la legittimazione dell’AGCOM  ad impugnare atti amministrativi generali, regolamenti e provvedimenti della PA in caso di violazione della normativa in materia di tutela della concorrenza e dei mercati.

In merito alla natura della legittimazione processuale dell’AGCOM prevista dalla predetta norma è sorto un dibattito.  La questione è sorta perché la previsione legislativa che riconosce la legittimazione ad agire dell’AGCOM a cui sono sottesi interessi generali, sembra porsi in contrasto con l’attuale sistema di giustizia amministrativa inteso come giurisdizione di tipo soggettiva. Infatti, il processo amministrativo è finalizzato alla tutela piena ed effettiva di posizioni sostanziali, ovvero diritti o interessi legittimi di cui è titolare il ricorrente.

Sul punto sono emersi due orientamenti. Secondo una teoria , l’art. 21 bis della legge n. 287/1990 fa riferimento ad un potere giurisdizionale di tipo oggettivo atteso che l’Autorità indipendente agisce non per la tutela di una situazione giuridica soggettiva bensì per la salvaguardia di un interesse generale, così come accade per il Pubblico Ministero che agisce nell’interesse generale.

La tesi prevalente ritiene che l’Autorità indipendente agisce come ente esponenziale, istituzionalmente preordinato alla tutela di un interesse collettivo. Invero, questo orientamento, richiamando la teoria della modifica genetica degli interessi diffusi, osserva che gli interessi diffusi e adespoti possono appuntarsi e soggettivarsi su uno specifico ente laddove questo risulta preposto statutariamente alla loro tutela e sia dotato di effettiva rappresentatività.

Ne consegue che l’ente esponenziale quale titolare di un interesse particolare e differenziato acquista la legittimazione ad agire per la sua tutela. Quindi, il fondamento della legittimazione ad agire dell’AGCOM sta nella sua natura di ente esponenziale e, pertanto, vi è compatibilità tra l’azione di cui all’art. 21 bis della legge n. 287/1990 e la natura soggettiva della giurisdizione amministrativa. Infatti, tale azione è riconosciuta non nell’interesse generale ma per la tutela dell’interesse collettivo al corretto funzionamento del mercato.

Seguendo questa impostazione, occorre rilevare che vi è compatibilità anche tra l’art. 211 del dlgs n. 50/2016 e la nozione soggettiva della giurisdizione amministrativa. Invero, tale norma assegna all’Autorità indipendente per i lavori pubblici (ANAC) la legittimazione ad agire per impugnare bandi, atti generali e provvedimenti emessi da qualsiasi Stazione appaltante in caso di violazione delle norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Tale azione è riconosciuta all’ANAC in quanto ente esponenziale titolare di un interesse collettivo al corretto funzionamento delle regole di concorrenza negli affidamenti di lavori, servizi e forniture da parte della PA così come affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza  n. 4 del 26 aprile 2018.

5. Conclusioni

La conclusione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 2018 è stata ripresa anche dalla giurisprudenza recente. In particolare, il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 6787 del 03/11/2020 ha precisato come la legittimazione a ricorrere dell’ANAC  non è né straordinaria né eccezionale in quanto collegata pur sempre ad un interesse sostanziale da tutelare atteso che l’Autorità agisce come ente esponenziale per la tutela dell’interesse collettivo al buon funzionamento delle regole della concorrenza in materia di appalti pubblici.

Significativa è anche la sentenza n. 1 del 20/01/2021 del TAR Campania, Salerno, sez. I,  in cui viene ribadita la compatibilità della legittimazione a ricorrere riconosciuta all’ANAC e la natura soggettiva della giurisdizione amministrativa atteso che essa agisce per assicurare tutela all’interesse collettivo alla corretta applicazione della disciplina in materia di contratti pubblici.