La libertà di autodeterminazione come chiave di volta del tempus commissi delicti

Sommario: 1. Premessa – 2. Il principio di legalità e la sua correlazione con la libertà di autodeterminazione – 3. Il principio di irretroattività – 4. La retroattività favorevole e il suo fondamento costituzionale – 5. L’art. 2, comma 4, c.p. ed alcuni casi applicativi – 6. Le Sezioni Unite e il criterio della condotta – 7. Alcune ipotesi problematiche.

1. Premessa

Con la sentenza del 24 settembre 2018, n. 40986, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno posto fine ad un annoso dibattito dottrinale e giurisprudenziale relativo al criterio da applicare nelle ipotesi di successione di leggi penali nel tempo.

Per meglio comprendere i contenuti e i risvolti applicativi di tale pronuncia, risulta opportuno partire dai principi fondamentali su cui si regge l’intero sistema penale.

2. Il principio di legalità e la sua correlazione con la libertà di autodeterminazione

Il principio de quo costituisce uno dei cardini dell’ordinamento giuridico, la cui importanza nella materia penale è consacrata dall’art. 25, comma 2, Cost. che statuisce “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.

Viene, altresì, ribadito dall’art. 1 c.p. che afferma “Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite”, nonché dall’art. 14 delle c.d. Preleggi rubricato “Applicazione delle leggi penali ed eccezionali” che preclude all’interprete di sostituirsi al legislatore avvalendosi dello strumento dell’analogia, nell’ottica della introduzione di norme penali.

Volendo individuare la sua ratio giustificatrice, lo stesso risponde a due esigenze: a) formale, ossia assicurare che la norma incriminatrice sia posta dalla legge, espressione della volontà popolare, e adottata dal Parlamento, composto dai rappresentanti del popolo, a seguito di un confronto tra le forze politiche di maggioranza e quelle di minoranza; b) sostanziale, consistente nel salvaguardare la libertà di autodeterminazione dei consociati (art. 13 Cost.), ponendoli nella condizione di conoscere previamente le conseguenze delle proprie azioni di modo da poter assumere liberamente le proprie scelte[1].

Ecco che ai fini dell’operatività del principio di legalità è necessaria la preesistenza della norma incriminatrice rispetto al momento dell’attivazione del soggetto, poiché è solo sulla base della conoscenza o conoscibilità della stessa che l’individuo può valutare quale comportamento tenere.

Tale dato è stato valorizzato dalla Corte Costituzionale nel 1988[2], quando con sentenza ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 5 c.p. nella parte in cui esclude dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile. In siffatta decisione la Consulta ha evidenziato la stretta correlazione che intercorre tra legalità e colpevolezza, proprio alla luce dell’esigenza di salvaguardare la libertà di autodeterminazione.

Invero, dall’art. 27 Cost. emerge che la responsabilità penale si ricollega ad un fatto proprio “colpevole”, ossia determinato sulla base di una consapevole lesione dei beni giuridici tutelati e dotati di rilevanza sociale. Da qui la necessità di applicare la pena per assicurare la rieducazione del reo a quei valori che egli ha violato con la propria condotta.

Ciò comporta che se il legislatore non si è attivato previamente per incriminare quella condotta e rendere consapevoli di ciò tutti i consociati, non può poi pretendere di applicare una sanzione al soggetto che ha agito non avendo alcuna cognizione del fatto di ledere interessi giuridicamente tutelati.

Una tale pena non sarebbe, peraltro, in grado di assolvere alla funzione rieducativa di cui all’art. 27, comma 3, Cost. in quanto il reo, non avendo una pregressa conoscenza di quegli interessi, non si è autodeterminato nel senso di porre in essere un comportamento diretto a violarli e per cui necessita di essere rieducato alla relativa osservanza.

Da un tale quadro emerge il ruolo chiave che l’autodeterminazione assolve sia nell’ambito del principio di legalità che in quello del principio colpevolezza.

3. Il principio di irretroattività

Il suo fondamento normativo si rinviene nell’art. 25, comma 2, Cost. e nell’art. 2, comma 1, c.p. per il quale “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato”.

Tale principio si riconnette anch’esso all’esigenza di autodeterminazione, infatti evita che il soggetto si veda applicata retroattivamente un norma che incrimina un fatto che al tempo della condotta era lecito o per cui era previsto un trattamento sanzionatorio più favorevole. Dunque, preclude che l’individuo subisca gli effetti di una disposizione penale a lui non nota nel momento in cui ha agito in quanto introdotta in epoca successiva.

Analoghe esigenze sorgono non solo nei casi di introduzione di una nuova norma, ma anche in quelli di riviviscenza di una disciplina legislativa più sfavorevole (abrogata o sostituita da norma più favorevole), per effetto della mancata conversione di un D.L. oppure della declaratoria di incostituzionalità di un atto legislativo.

In tali situazioni il ripristino della disciplina anteriore si spiega a fronte del venir meno della norma con effetto ex tunc, circostanza questa che porta a considerare la stessa come mai esistita all’interno dell’ordinamento. Ciò comporta l’impossibilità di ritenere operante la disciplina posta dall’art. 2, commi 2 e 4, c.p. in materia di abrogazione o di successione di leggi penali nel tempo[3] (vedi infra).

Occorre però tener conto del fatto che il soggetto, nel momento in cui ha agito, si è determinato sulla base della disciplina vigente in quel momento, ossia di quella contenuta nel D.L. o nella disposizione dichiarata incostituzionale. Ecco che ritenere che quella norma non abbia mai operato e che quindi l’individuo debba sottostare alla disciplina preesistente più sfavorevole, si traduce in una lesione della sua libertà di autodeterminazione e quindi in una violazione del principio di irretroattività. Egli, infatti, finisce per vedersi applicata retroattivamente una norma non più operante all’epoca dei fatti e reintrodotta solo in un momento successivo.

Per tali ragioni la giurisprudenza costituzionale ha evidenziato che per i fatti commessi sotto la vigenza della normativa più favorevole venuta meno retroattivamente, continua ad applicarsi la stessa e non quella preesistente e ripristinata a seguito dell’intervento della Consulta o della mancata conversione in legge del decreto[4].

4. La retroattività favorevole e il suo fondamento costituzionale

L’art. 25, comma 2, Cost. si limita a porre il principio di legalità ed il suo corollario della irretroattività e nulla dice in merito alla possibilità di applicare retroattivamente una disciplina penale favorevole sopravvenuta.

Il principio del favor rei è venuto alla ribalta a seguito della sentenza Scoppola del 2009[5], con cui la Corte E.D.U. ha fornito un’interpretazione evolutiva dell’art. 7 C.E.D.U.

Invero, da tale disposizione si desume non solo il divieto di applicazione retroattiva di una norma sopravvenuta sfavorevole, ma altresì il diritto di applicare retroattivamente la legge penale più favorevole tra tutte quelle succedutesi nel tempo dal momento del fatto a quello dell’intervento della sentenza definitiva.

Alla luce di tale interpretazione dell’art. 7 C.E.D.U. il principio in esame incontra il proprio fondamento costituzionale nell’art. 117 Cost. che impone il rispetto degli obblighi internazionali, tra cui rientra quello di conformarsi alla C.E.D.U. e all’interpretazione delle sue disposizioni fornita dalla Corte E.D.U.

A ogni modo, già prima del 2009, la Consulta era intervenuta nel 2006 sull’argomento con la sentenza n. 394, concernente la legittimità costituzionale della Legge Cirelli nella parte in cui limitava l’applicazione retroattiva delle nuove e più favorevoli norme in materia di prescrizione ai procedimenti pendenti[6].

I giudici di legittimità hanno evidenziato che il principio della retroattività favorevole trova il proprio fondamento nel principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., che impone di equiparare il trattamento sanzionatorio per i medesimi fatti. Ricorrerebbe altrimenti una discriminazione consistente nel  punire un soggetto più gravemente rispetto a chi commette lo stesso fatto in un periodo successivo, in cui l’illecito è divenuto penalmente irrilevante ovvero viene sottoposto ad una disciplina più favorevole.

La Consulta ha però avuto cura di chiarire che la retroattività favorevole non è un principio inderogabile come quello di irretroattività, ma può andare incontro a limitazioni sorrette da giustificazioni ragionevoli poste a presidio di interessi di rango analogo a quello sacrificato (nel caso di specie la Corte aveva ritenuto ragionevole il limite posto dalla Cirelli in ordine all’applicazione retroattiva della nuova disciplina ai procedimenti pendenti nei giudizi di appello e di Cassazione nell’ottica di evitare la dispersione delle pregresse attività processuali).

5. L’art. 2, comma 4, c.p. ed alcuni casi applicativi

Individuato negli artt. 3 e 117 Cost. il fondamento del favor rei è bene evidenziare che l’art. 2, comma 4, c.p. provvede a dare applicazione a siffatto principio.

La disposizione de qua recita “Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”. Essa si interessa del fenomeno della successione di leggi penali nel tempo, che interviene nel momento in cui si realizza una modificazione e non un’abrogazione della fattispecie incriminatrice. Diversamente troverebbe applicazione il comma 2 per cui “Nessuno può essere punito per un fatto che secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano la esecuzione e gli effetti penali”.

Ecco che risulta importante individuare correttamente i casi in cui opera modificazione ovvero abrogazione. Le Sezioni Unite, nella sentenza Giordano del 2003, hanno individuato come criterio risolutivo quello di tipo strutturale che presuppone la sussistenza di un rapporto di genere a specie tra le due norme. Pertanto, nel momento in cui la norma sopravvenuta conferma gli elementi strutturali di quella pregressa e ve ne aggiunge di ulteriori, di carattere specializzante, ricorre una modificazione. Si può altresì sostenere che la nuova disciplina configuri una parziale abolitio criminis in quanto espunge dal precetto alcune modalità di offesa del bene giuridico, restringendo la punibilità della condotta penalmente rilevante[7].

Volendo considerare taluni casi concreti in cui si è fatta applicazione di tale disposizione e del criterio di specialità, può rilevarsi in primo luogo lo spacchettamento del reato di concussione, realizzato nel 2012 dalla L. n. 190 (c.d. Legge Anticorruzione).

Prima della novella, l’art. 317 c.p. assimilava, sotto il profilo sanzionatorio, la condotta costrittiva e la condotta induttiva, senza però tener conto del fatto che si tratta di due modalità di azione dotate di una diversa incidenza sulla sfera del soggetto passivo. Invero, quest’ultimo nel caso dell’induzione conserva un margine di apprezzamento e dunque ha la possibilità di scegliere.

Da qui l’introduzione dell’art. 319 quater c.p. che incrimina l’induzione indebita a dare o promettere utilità, con la peculiarità di sanzionare altresì il soggetto indotto dato che il medesimo conserva la propria libertà di autodeterminazione. Tale incriminazione si spiega in base al fatto che è pur vero che sussiste un condizionamento della sua libertà, ma è altrettanto vero che l’indotto si vede prospettata dal pubblico ufficiale la possibilità di conseguire un vantaggio che manca invece in caso di concussione[8].

Fermo restando l’inapplicabilità della nuova norma all’indotto in un’epoca in cui il legislatore non lo incriminava, per quanto attiene al 319 quater viene in gioco la necessità di valutare se il trattamento sanzionatorio per il pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio sia o meno più favorevole rispetto a quello del vecchio 317 e in caso di soluzione positiva, si rende necessario applicare la nuova norma anche ai fatti pregressi, in forza dell’art. 2, comma 4, c.p.

Considerazioni analoghe si sono poste nel 2014 a seguito della modifica del reato di cui all’art. 416 ter c.p. (“Scambio elettorale politico-mafioso”). La novella ha finito per ampliarne l’ambito applicativo in quanto non è più necessario che la pattuizione avvenga con un’associazione di stampo mafioso, ma con chi promette di avvalersi delle modalità tipizzate dall’art. 416 bis, comma 3, c.p.

Tale modifica ha comportato l’estensione della punibilità anche al promittente, in precedenza escluso in quanto si riteneva che lo stesso fosse già incriminato attraverso l’applicazione del 416 bis e dunque a fronte della sua qualità di associato. Ora invece non è più richiesta tale qualità, da qui la necessità di sanzionare anche soggetti estranei ad un’associazione mafiosa ma che promettono l’impiego delle stesse forme di azione. Inoltre oggetto del corrispettivo non è più solo il denaro, bensì anche ogni altra utilità (ad esempio l’impegno di favorire il promittente nell’aggiudicazione di un appalto). E’ stato peraltro introdotto l’elemento specializzante rappresentato dalla necessità di esplicitare all’interno dell’accordo l’impiego delle modalità mafiose. Ciò implica che quelle pattuizioni, anche pregresse, che difettano di un tale elemento specializzante non sono punibili, configurando così una parziale abolitio criminis[9].

Ancora, può considerarsi la L. n. 41 del 2016 che ha introdotto gli artt. 589 bis (“Omicidio stradale”) e 590 bis (“Lesioni personali stradali gravi o gravissime”) e modificato di conseguenza gli artt. 589 e 590 c.p.

Le nuove disposizioni introducono un regime più sfavorevole di quello pregresso, in relazione alla morte o alle lesioni provocate colposamente a seguito della violazione delle norme del codice della strada (D.lgs. n. 285 del 1992). Viene infatti previsto un inasprimento delle sanzioni penali ed amministrative (applicazione automatica e obbligatoria della sanzione amministrativa della revoca della patente di guida per un minimo di cinque anni), inoltre si eleva una situazione in precedenza qualificata come circostanza aggravante (commettere il fatto con violazione delle norme del codice della strada) a fattispecie autonoma. Ciò comporta l’impossibilità di far entrare tale situazione nel giudizio di bilanciamento di cui all’art. 69 c.p., potenzialmente favorevole al reo in caso di equivalenza tra attenuanti ed aggravanti o di prevalenza delle prime sulle seconde.

6. Le Sezioni Unite e il criterio della condotta

E’ proprio in relazione alla nuova e più sfavorevole disciplina dell’omicidio stradale che hanno avuto modo di pronunciarsi le Sezioni Unite con la sentenza indicata in premessa.

Invero, si era posto il problema di stabilire quale fosse la disciplina applicabile nelle ipotesi di “reati ad evento differito”, ossia nelle situazioni in cui l’evento lesivo si verifica dopo che sia decorso un certo lasso di tempo dal compimento della condotta (nel caso di specie l’imputato aveva cagionato per colpa la morte di una persona travolgendola con la propria vettura mentre questa impegnava l’attraversamento pedonale, tuttavia il decesso non era avvenuto nell’immediatezza ma sei mesi dopo).

Il problema è dirimente dato che in quell’intervallo di tempo ben può sopravvenire una nuova disciplina che introduce un regime più sfavorevole di quello pregresso (nella situazione oggetto del giudizio delle Sezioni Unite la morte si era verificata dopo l’introduzione della nuova figura del 589 bis c.p., non ancora vigente all’epoca del sinistro).

Come sopra illustrato il principio di irretroattività esclude che la norma sopravvenuta sfavorevole possa applicarsi ai fatti pregressi, tuttavia si pone il dubbio nel momento  in cui il fatto non possa dirsi effettivamente “pregresso” in quanto non ancora consumato al momento dell’intervento della nuova disciplina.

Nella pronuncia in esame, i giudizi di legittimità prendono atto dell’esistenza di due contrapposti criteri: a) criterio dell’evento per cui occorre guardare alla disciplina vigente al momento in cui vi è stata la consumazione del reato e dunque il verificarsi dell’evento (sentenza Sandrucci, Cass. Pen., Sez. IV, n. 22379/2015); b) criterio della condotta per il quale è necessario guardare al momento in cui il soggetto si determina ad agire per evitare il rischio di applicare retroattivamente una disciplina sfavorevole sopravvenuta ad una condotta interamente esauritasi sotto il vigore della lex mitior (sentenza Bartesaghi, Cass. Pen., Sez. IV, n. 8448/1972).

Le Sezioni Unite decidono di optare per quest’ultimo criterio in quanto maggiormente conforme ai principi fondamentali sopra illustrati. Le stesse, per stabilire quand’è che il reato possa dirsi commesso e quindi determinare la disciplina ad esso applicabile, partano dall’interpretazione dell’art. 2, comma 4, c.p.

Quest’ultimo utilizza l’espressione “commesso il reato” per indicare l’arco temporale a partire dal quale può effettuarsi il confronto tra la legge anteriore e quella posteriore. L’orientamento che opta per il criterio dell’evento considera il termine “commesso” come equivalente di “consumato”, atteso l’impiego della parola “reato” che implicherebbe un richiamo all’illecito penale considerato in tutti i suoi elementi costitutivi (condotta-evento-nesso di causa).

Le Sezioni Unite evidenziano l’erroneità di tale opzione ermeneutica in quanto l’impiego del termine “reato” è effettuato dal legislatore per differenziare il comma 2 dal comma 4 dell’art. 2 c.p. Infatti nel secondo comma si parla di “fatto” e non di “reato” in quanto si intende specificare il riferimento ad un illecito che ha perso rilevanza penale, mentre al quarto comma utilizza la parola “reato” per meglio far comprendere che la disposizione si interessa di una situazione in cui non vi è stata abrogazione ma modificazione, pertanto la condotta ha conservato la sua rilevanza penale. Ne consegue che il termine in questione non comporta un necessario riferimento al momento della consumazione del reato.

Peraltro se si ritenesse diversamente e si applicasse il criterio dell’evento si finirebbe per violare il principio di irretroattività consentendo l’applicazione della norma sfavorevole sopravvenuta rispetto alla condotta, che è stata interamente posta in essere sotto l’imperio della legge più mite. Ecco che il reo sarebbe punito più gravemente per il solo fatto che l’evento si è verificato dopo e non prima dell’introduzione della nuova disciplina. Vi sarebbe così una lesione della sua libertà di autodeterminazione in quanto si vedrebbe sottoposto ad una norma non esistente nel momento in cui si è determinato ad agire.

La conclusione di tale ragionamento porta a sostenere che l’art. 2, comma 4, c.p. deve essere interpretato nel senso di non delimitare la sua applicazione ai soli casi in cui è già intervenuta la consumazione del reato (reati istantanei), ma altresì alle situazioni in cui tra la condotta e l’evento intercorre uno iato temporale nel corso del quale sopravviene una disciplina più sfavorevole (reati ad evento differito). In tali casi dovrà quindi valutarsi se al momento della condotta vigesse un regime più favorevole rispetto a quello intervenuto in occasione della verificazione dell’evento.

7. Alcune ipotesi problematiche

Il criterio della condotta viene individuato come criterio risolutivo nelle ipotesi di reato ad evento differito. Quando, invece, vengono in rilievo reati istantanei, connotati da una immediata consequenzialità dell’evento alla condotta, non sorgono analoghi problemi.

In tali situazioni manca quello iato temporale tra il momento in cui si determina il reo e quello in cui si producono le conseguenze della propria azione, il che porta a ritenere applicabile la disciplina in essere al momento dell’evento essendo la stessa identica a quella operante al tempo della condotta.

Per quanto attiene, invece ai reati di durata, occorre effettuare una distinzione tra i reati permanenti e i reati abituali. I primi si connotano per il compimento di un’unica condotta che si protrae nel corso del tempo a fronte dell’idoneità del bene giuridico aggredito di essere compresso e non soppresso (ad esempio la libertà personale rispetto al reato di sequestro di persona di cui all’art. 605 c.p.)[10].

In una tale situazione ben può accadere che durante la permanenza della condotta intervenga una norma che la incrimina oppure che ne aggrava il trattamento sanzionatorio. Ebbene tale norma è applicabile al soggetto senza che questo determini una violazione del principio di irretroattività.

Infatti se, come chiarito dalle Sezioni Unite, occorre guardare al momento della condotta per stabilire la disciplina in base alla quale il reo si determina, nel caso del reato permanente, la condotta non si è esaurita e dunque il soggetto ha ancora modo di determinarsi tenendo conto della norma sopravvenuta.

Pertanto il protrarsi dell’azione del reo dopo l’intervento normativo sfavorevole, evita un problema di applicazione retroattiva dello stesso ed assicura la calcolabilità delle conseguenze delle proprie azioni. Resta, però, fermo il fatto che la condotta deve evidenziare tutto il proprio disvalore sotto la vigenza della nuova disciplina (sempre impiegando l’esempio del 605 c.p., occorre che dopo l’intervento della nuova legge vi sia stata un’apprezzabile durata della limitazione della libertà personale).

Per quanto concerne invece i reati abituali, il discorso è parzialmente diverso. Quest’ultimi rientrano nei reati di durata in quanto anch’essi si protraggono nel tempo, tuttavia a differenza dei reati permanenti non si compongono di un’unica condotta, bensì di più condotte reiterate a cui il legislatore attribuisce un disvalore unitario. In tali casi quindi non vale quanto detto in precedenza, poiché vengono in gioco comportamenti diluiti nel corso del tempo e non un unico contegno.

Il problema della determinazione del tempus commissi delicti rispetto ai reati abituali si è posto in particolar modo a seguito dell’introduzione nel 2009 del reato c.d. di stalking (art. 612 bis c.p.). Si tratta di un delitto consistente nel cagionare, tramite condotte reiterate di violenza o minaccia, un perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero da ingenerare un fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudine di vita.

Come si nota il legislatore prende i due reati autonomi di minaccia (art. 612 c.p.) e molestia (art. 660 c.p.) e li inserisce in una nuova fattispecie ricollegando ai medesimi un trattamento sanzionatorio decisamente più aspro. Di conseguenza, si è affermata la necessità di stabilire se, in situazioni di tal fatta, possa applicarsi la nuova disciplina alle condotte pregresse e in precedenza inquadrabili in distinte e più favorevoli norme incriminatrici.

La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che per le condotte pregresse continua ad operare il regime preesistente (artt. 612 e 660 c.p.), invece per quelle successive si applicherà la normativa sopravvenuta (art. 612 bis c.p.), essendosi il soggetto determinato sulla base della stessa nel momento in cui ha deciso di reiterare quelle condotte.

Resta ferma come condizione quella per cui a seguito dell’introduzione della nuova disciplina non è sufficiente il compimento di un unico atto, ma occorre che il medesimo sia stato preceduto (reiterazione) da altri comportamenti tipici compiuti sotto la vigenza della nuova norma incriminatrice[11].

Ulteriore situazione peculiare è quella che attiene ai reati c.d. “ad esecuzione frazionata” o “a consumazione prolungata”. Si tratta di reati a duplice schema che si perfezionano con la promessa e si consumano con la dazione.

Ecco che la dazione di denaro o di altre utilità non viene valutata come un mero post-fatto non punibile ma come avvenimento che sposta il momento consumativo del reato. Rientrano in questa categoria reati come quelli innanzi citati di concussione, induzione indebita, nonché di corruzione (artt. 318 e 319 c.p.) e usura (art. 644 c.p.).

In tali casi si pone il problema di stabilire quale sia il momento da considerare sotto il profilo della successione di leggi penali nel tempo. Le ipotesi ora richiamate sono considerate come figure di reato-contratto in cui il solo accordo costituisce illecito penale e ciò in deroga all’art. 115 c.p. (“Salvo che la legge disponga altrimenti qualora due o più persone si accordino allo scopo di commettere un reato, e questo non sia commesso, nessuna di esse è punibile per il solo fatto dell’accordo”).

Ne consegue che occorre valutare la disciplina in essere al momento dell’accordo, atteso che il legislatore fa coincidere quest’ultimo con il momento consumativo. Tuttavia, come detto, qualora alla promessa segua la dazione, la consumazione viene postergata a tale istante con il conseguente rischio di applicare una disciplina sfavorevole sopravvenuta rispetto al tempo della pattuizione.

Si può meglio comprendere il problema se si considera l’ipotesi dell’usura, dato che risulta assai probabile che possa intervenire una legge che rende illeciti gli interessi originariamente pattuiti, abbassando il tasso soglia.

In tale caso si verrebbe a configurare una situazione di “usura sopravvenuta”, la quale è stata però esclusa dallo stesso legislatore con la legge di interpretazione autentica n. 24 del 2001. La stessa precisa all’art.1, comma 1, che le sanzioni previste dagli artt. 644 c.p. e 1815, comma 2, c.c. operano solo se gli interessi risultano usurari al tempo in cui sono promessi o pattuiti, con conseguente irrilevanza del regime esistente al momento della dazione.

Le Sezioni Unite nel 2017[12] hanno ribadito che l’usura sopravvenuta non è configurabile né in materia civile né in materia penale, dovendosi avere riguardo a quanto detto a chiare lettere dal legislatore e dunque alla disciplina vigente al tempo della pattuizione.

Ciò risulta in linea con la libertà di autodeterminazione del soggetto, il quale non può essere incriminato per una condotta (quella di pretendere certi interessi) che all’epoca in cui è stata posta in essere veniva valutata dall’ordinamento come lecita.

E’ pur vero che se interviene la dazione si sposta il momento consumativo, ma è altrettanto vero che le Sezioni Unite nella pronuncia del 2018 di cui sopra hanno specificato che ai fini della determinazione del tempus commissi delicti non occorre necessariamente assumere come riferimento la consumazione del reato quanto piuttosto la condotta del soggetto.

Nel caso del reato di usura, quest’ultimo esaurirebbe la sua condotta nel momento in cui richiede determinati interessi, pertanto occorrerebbe guardare a tale frangente temporale per valutare se già in occasione della pattuizione gli interessi erano usurari.

Si potrebbe però sostenere che la condotta non si esaurisce con la pattuizione posto che il soggetto tiene un ulteriore contegno che è quello di ricevere la somma promessa e divenuta successivamente usuraria. In tale situazione egli dovrebbe quindi conformarsi alla nuova disciplina, diversamente starebbe consapevolmente ponendosi in contrasto con il divieto normativo, accettandone le conseguenze (ragionamento analogo a quello sopra evidenziato in relazione ai reati permanenti).

A ogni modo anche a voler sostenere tale argomentazione, non si può fare a meno di notare che a prescindere dalla normativa sopravvenuta, resta in ogni caso ferma la statuizione di cui all’art. 1 della L. n. 24 del 2001 che esclude la rilevanza penale e civilistica dell’usura sopravvenuta.

Ciò comporta che l’agente finisce per determinarsi sulla base di tale dato normativo, conformando il proprio comportamento al medesimo. Se lo si dovesse comunque ritenere sanzionabile per l’usura allora ben potrebbe applicarsi l’art. 47, comma 3, c.p.  per cui “l’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce reato”.

Invero, il soggetto finisce per ritenere che il proprio comportamento non rientri nella fattispecie del 644 c.p. e come tale risulta essere lecito non potendo considerare usurari gli interessi pattuiti, e tutto ciò sulla scorta di un’erronea interpretazione dell’art. 1 della Legge n. 24.

Vi è di più ritenere punibile penalmente un’azione divenuta illecita solo al tempo della dazione integrerebbe una disparità di trattamento in quanto una condotta lecita civilmente sarebbe illecita penalmente. Ne deriverebbe una violazione, oltre che dall’art. 3 Cost., anche del principio di sussidiarietà che impone il ricorso alla sanzione penale come extrema ratio, ossia quando ogni altro rimedio è risultato essere inefficace. Ecco che nel caso dell’usura sopravvenuta si finirebbe  per applicare la pena ad un comportamento a cui l’ordinamento non reputa opportuno applicare neppure la sanzione civile.

[1] G. Fiandaca- E. Musco, Diritto Penale. Parte generale, 7° edizione, Torino, 2014, Cap. 2, pag. 47 e ss.; T. Padovani, Diritto Penale, 10° edizione, Milano, 2012, Cap. 2, pag. 17 e ss.

[2] Sent., Corte Costituzionale, 23-24 marzo 1988, n. 364.

[3] Sent., Corte Costituzionale, 29 novembre 2006, n. 394; F. Viganò, Sugli effetti intertemporali della dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma che abroga una precedente incriminazione, in Diritto Penale Contemporaneo, 10, 2017, pag. 298 e ss.

[4] Sent., Corte Costituzionale, 19 febbraio 1985, n. 51; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit., pag. 112 e ss.

[5] Sent., Grande Camera, Corte Europea dei diritti dell’uomo, Scoppola c. Italia, 17 settembre 2009.

[6] Sent., Corte Costituzionale, 29 novembre 2006, n. 394; A. Tucano, Ancora sul regime transitorio della prescrizione (art. 10, comma 3, legge n. 251/2005), in Giurisprudenza Italiana, 2, 2012, pag. 406 e ss.

[7] Sent., Cassazione, Sezioni Unite, 26 marzo 2003.

[8] Sent., Cassazione Penale, 21 maggio 2014, n. 26500; Sent., Cassazione Penale, 12 giugno 2013, n. 28431.

[9] E. Zuffada, La Corte di Cassazione ritorna sull’art. 416-TER C.P.: una nuova effettività per il reato di “scambio elettorale politico-mafioso”?, in Diritto Penale Contemporaneo.

[10] G. Fiandaca- E. Musco, op. cit., pag. 117.

[11]Sent., Cassazione Penale, Sez. V, n. 54308 del 25 settembre 2017; Sent., Cassazione Penale, Sez. V, n. 18999 del 19 febbraio 2014; Sent., Cassazione Penale, Sez. V, n. 10388 del 6 novembre 2012.

[12] Sent., Cassazione civile, SS.UU., sentenza 19 ottobre 2017, n° 24675.