La limitazione di cui all’art. 3 della L. Balduzzi opera anche per i profili diversi dall’imperizia

Cass. Pen., IV, ud. 11.5.16, dep. 6.6.16, n. 23283, Pres. R. M. Baiotta – Est. A. Montagni

Nei procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore dell’art. 3, legge n. 189/2012, relativi ad ipotesi di omicidio o lesioni colpose ascritte all’esercente la professione sanitaria, in un ambito regolato da linee guida, stante l’intervenuta parziale abrogatio criminis delle richiamate fattispecie, in osservanza dell’art. 2, comma 2, cod. pen., occorre procedere d’ufficio all’accertamento del grado della colpa, giacché le condotte qualificate da colpa lieve sono divenute penalmente irrilevanti e la limitazione di responsabilità in caso di colpa lieve può operare, per le condotte professionali conformi alle linee guida ed alle buone pratiche, anche in caso di errori che siano connotati da profili di colpa generica diversi dalla imperizia.

Il fatto.

Il Tribunale di Genova condannava un medico per il delitto di omicidio colposo per aver cagionato la morte di un paziente, affetto dalla fessurazione dell’aneurisma dell’aorta addominale: secondo il giudice di prime cure, invero, il medico avrebbe omesso di attuare tempestivamente delle attività diagnostiche e terapeutiche specifiche, così compromettendone le possibilità di guarigione.

L’esito del giudizio di primo grado era confermato anche in grado di appello.

Infatti, la Corte d’Appello di Genova – con sentenza del 18.2.2015 – evidenziava che l’effettuazione di indagini ecografiche avrebbe consentito di visualizzare l’aneurisma, alla luce delle sue grandi dimensioni e dei persistenti dolori lamentati dal paziente.

Fatte tali considerazioni, il giudice di seconda istanza, condividendo la posizione assunta in primo grado, sottolineava che la mancata tempestiva attuazione degli accertamenti opportuni e necessari integrava una condotta omissiva colposa per imperizia e negligenza.

Avverso tale sentenza, il medico proponeva ricorso per Cassazione.

In particolare, secondo il medico non era stata ben valutata la sua condotta in quanto aveva disposto tutti gli esami nel giorno successivo al ricorso del paziente, né tantomeno erano state valutate tutte le circostanze in cui era avvenuto il ricovero.

Inoltre, il ricorrente si doleva della mancata analisi della colpa alla stregua dell’art. 3 D.L. 13.9.2012 n. 158, convertito in L. 10.11.2012 n. 263 (cd. Decreto Balduzzi).

Infine, viene denunciata la mancata motivazione circa la riferibilità eziologica dell’evento alla condotta dell’imputato.

La decisione.

La IV sez. della Corte di Cassazione accoglie le doglianze ritenendo il percorso motivazionale carente circa l’ascrivibilità colposa della condotta omissiva che si ritiene sia stata posta in essere dal medico.

Occorre premettere che la colpa rappresenta una violazione di regole cautelari; per il suo accertamento bisogna, in primis, verificare la violazione della regola cautelare che viene in luce nella fattispecie ed, in seguito, che poteva esigersi il rispetto della medesima da parte del soggetto agente (cd. doppia misura della colpa, secondo cui la violazione di norme cautelari rileva non solo sotto il profilo soggettivo ma anche sotto il profilo oggettivo, attenendo alla tipicità).

Sono rilevanti, al fine di realizzare tale accertamento, sia le condizioni del soggetto agente che il suo grado di specializzazione, sia la situazione ambientale in cui il professionista deve operare: tali elementi devono essere valutati congiuntamente per determinare il grado di colpa.

La colpa grave si palesa ove vi sia una “deviazione ragguardevole rispetto all’agire appropriato”, cioè quando la condotta sia distante ampiamente dalle necessitò e della condizioni del paziente.

Diversamente, più la problematica è complessa o ignota, minore è l’addebito per quel sanitario che non sia stato in grado di produrre un trattamento adeguato per la patologia del paziente.

Con la novella del 2012 è stata introdotta la distinzione – sconosciuta al diritto penale – tra colpa lieve e colpa grave, valorizzando le linee guida e le buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica.

Prima di tale distinzione normativa, la giurisprudenza tradizionale applicava, nel settore penale, l’art. 2236 c.c. il quale circoscrive la responsabilità del professionista ai soli casi di colpa grave ove debbano risolversi problematiche di particolare complessità.

Il limite era stato riferito alla sola imperizia, derivante dalla violazione delle leges artis.

Secondo tale orientamento, dunque, solo quando il medico era chiamato a risolvere problemi di particolare complessità e caratterizzati da diversificati esiti nonché dall’urgenza di intervento in cui si trova ad operare.

Anche la Corte Costituzionale (sent. n. 166/1973) ha avallato tale impostazione purché la limitazione sia contenuta entro il circoscritto limite della perizia.

Successivamente, tale elaborazione è stata superata in quanto si è affermato che i parametri dell’art. 43 c.p. sono sufficienti e che l’art. 2236 c.c. è una norma speciale che non può trovare applicazione nell’ordinamento penalistico.

L’unico parametro di riferimento è l’homo eiusdem conditionis et professionis, arricchito con le conoscenze specialistiche dell’agente concreto.

Un’applicazione dell’art. 2236 c.c. può aversi ove il caso clinico sia inedito o quando vi sia incertezza sulla eziologia della patologia o sulla sintomatologia, quindi, in casi particolarmente complicati.

Si dice, dunque, che la colpa grave vale solo quale criterio di valutazione della pena ex art. 133 c.p.

Questa ricostruzione è stata messa in discussione dall’introduzione dell’art. 3 Decreto Balduzzi.

Difatti, la novella introduce – come già evidenziato – la distinzione tra colpa lieve e colpa grave, che si palesa quando il medico si conforma all’approccio terapeutico consolidato, nonostante il caso concreto suggerisca di discostarsene.

Inoltre, la norma esclude la rilevanza penale di quelle condotte connotate dal rispetto delle linee guida e delle buone pratiche accreditate presso la comunità scientifica le quali lasciano emergere la sola colpa lieve del medico, in quanto tale scriminata.

Quanto al contenuto delle linee guida, esse rappresentano “raccomandazioni di comportamento clinico, elaborate mediante un processo di revisione sistematica della letteratura e delle opinioni scientifiche, al fine di aiutare medici e pazienti a decidere le modalità assistenziali più appropriate in specifiche situazioni cliniche”.

Specificamente, sono state definite quale strumento di indirizzo ed orientamento dell’attività relativa a questo settore: per il loro grado di qualificazione, riconducibilità a diverse scuole di pensiero e della loro varietà, non possono essere considerate delle regole cautelari (ex multis, Cass. Pen., m- 16237/16).

Tanto chiarito, uno dei temi più dibattuti riguarda il rapporto e le interazioni tra l’art. 3 Decreto Balduzzi e le regole generali di cui all’art. 43 c.p.

Sul punto, si è creato un contrasto giurisprudenziale che ha dato vita a due orientamenti contrapposti.
Di fatti, secondo un orientamento, la limitazione della responsabilità per colpa concerne esclusivamente l’imperizia, escludendo negligenza o imprudenza (ex multis, Cass. Pen. 16944/2015).

Al contrario, secondo altro arresto giurisprudenziale, i profili di colpa lieve devono essere valutati anche con riguardo alla negligenza, ciò perché non può aprioristicamente escludersi che le linee guida pongano delle direttive con riguardo alle regole di diligenza che devono osservarsi (ex multis, Cass. 47289/2014).

Secondo la sentenza ivi in commento, posto che la norma in esame si riferisce alla “Responsabilità professionale dell’esercente la professione sanitaria” posta in essere dall’ “esercente la professione sanitaria” e che le linee guida riguardano non solo l’attività professionale del medico ma anche dei diversi professionisti che operano nel settore della sanità, l’interazione tra professione sanitaria medica e non medica consente di affermare che le linee guida, oltre a dettare regole di perizia, dettano anche regole di diligenza.

Queste, per loro natura, sono indefinite in ragione della comprovata varietà di obblighi relativi al settore della responsabilità sanitaria.

Se ne deduce che “la limitazione di responsabilità, in caso di colpa lieve, può operare, per le condotte professionali conformi alle linee guida ed alle buone pratiche, anche in caso di errori che siano connotati da profili di colpa generica diversi dalla imperizia”.

Con riguardo al caso di specie, il Supremo Collegio di Legittimità evidenza, in primo luogo, che la novella del 2012 – art 3 Decreto Balduzzi – rappresenta una parziale abolitio criminis dei delitti di cui agli artt. 589 e 590 c.p., secondo un costante orientamento giurisprudenziale avendo, la norma, ristretto l’area del penalmente rilevante ai casi di condotte, poste in essere da soggetti esercenti la professione sanitaria, connotate da colpa grave.

La disposizione citata rappresenta, dunque, una norma di diritto sostanziale che impone la individuazione di condotte aderenti alle linee guida e l’attribuzione di rilevanza penale alle sole condotte caratterizzate da colpa grave.

L’effetto abrogativo comporta l’applicazione dell’art. 2 co. 2 c.p. e, pertanto, la retroattività della lex mitior: trattasi di una abrogazione parziale che ricorre quando tra due norme, che si susseguono nel tempo, esiste una relazione di genere a specie.

Tanto premesso, la Cassazione evidenzia come la Corte d’Appello, benché si sia pronunciata nel 2015, non abbia mutato il capo di imputazione alla luce della riforma del 2012: le valutazioni in ordine alla colpa, infatti escludono qualsiasi riferimento alle linee guida ed alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica.

La giurisprudenza più recente ha, infatti, evidenziato come siano carenti sotto il profilo della motivazione, quelle sentenze che non provvedono a fare applicazione dell’art. 3 Decreto Balduzzi e, dunque, dei principi di cui all’art. 2 co. 2 c.p., con conseguente retroattività della legge più favorevole.
Ne consegue che “nei procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore dell’art. 3, legge n. 189/2012, relativi ad ipotesi di omicidio o lesioni colpose ascritte all’esercente la professione sanitaria, in un ambito regolato da linee guida, di talché il processo verta sulla loro applicazione, stante l’intervenuta parziale abrogatio criminis delle richiamate fattispecie, in osservanza dell’art. 2, comma 2, cod. pen., occorre procedere d’ufficio all’accertamento del grado della colpa, giacché le condotte qualificate da colpa lieve sono divenute penalmente irrilevanti”.

Alla luce di tali considerazioni, la Corte di Cassazione annulla con rinvio la sentenza impugnata posto che il giudice di merito non ha correttamente valutato la sussistenza ed il grado di colpa ascrivibili al medico, alla stregua delle considerazioni prima svolte alle quali dovrà, dunque, attenersi il giudice del rinvio.

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