La nozione di “pornografia minorile” di cui all’art. 600 ter c.p. alla luce della Cass. Pen., Sez. III, n. 9354/2020

Cass., Sez. III, sent. 8 gennaio 2020 (dep. 9 marzo 2020) n. 9354, Pres. G. Sarno, Rel. A. Scarcella

1. La sentenza qui annotata affronta un interessante caso in cui la terza Sezione della Cassazione è stata chiamata a rispondere in merito al significato da attribuire alla nozione di “qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali”, di cui all’art. 600-ter, ultimo comma, cod. pen.

2. La vicenda in esame prende le mosse dalle condotte dell’imputato che, a seguito di giudizio abbreviato, veniva dichiarato colpevole del reato di cui all’art. 600ter, co. 4, 602 ter, co.7 e condannato, considerata al diminuzione per l’attenuante del risarcimento del danno e l’aumento ex art. 81 c.p. nonché applicata la diminuente per la scelta del rito, alla pena di un anno e mesi otto di reclusione ed Euro 2.600,00 di multa.

Orbene l’imputato proponeva ricorso per cassazione deducendo otto motivi, tra i vari motivi, il vizio di cui all’art. 606, lett. b), c) ed e) c.p.p. in relazione agli art. 546, lett. e) c.p.p., 600 ter, commi 4 e 7 c.p. e per omessa motivazione in relazione al sesto motivo di appello.

Invero, riteneva che la Corte di Appello avrebbe travisato gli elementi di prova a sua disposizione e avrebbe altresì errato nel ricomprendere nella nozione di pornografia minorile “qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di diciotto anni, con ciò intendendo non solo gli organi genitali ma anche gli organi sessuali secondari”.

3. Nel caso de qua, la Cassazione ha risolto una problematica questione giuridica in ordine alla qualificazione giuridica della condotta posta in essere dal soggetto nonché ampliando il significato della disposizione di cui all’art. 600-ter, ultimo comma, cod. pen..

Giova infatti affermare che i delitti contro la persona attengono a tutti quei fatti che ledono o comunque mettono in pericolo i beni fondamentali dell’individuo quali la vita, l’integrità, l’onore, la libertà, collocati nel titolo XII del libro II del codice penale.

I reati in origine previsti dal codice sono stati ampliati nel corso degli anni da numerose novità legislative, tra cui la L. 66/1996 in tema di violenza sessuale, la L. 269/1998 sulla pedofilia, la Legge 9 gennaio 2006 sulle pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili. Ulteriori novelle sono state apportate dalla l. n. 172 del 2012, volta a potenziare gli spazi di tutela soprattutto dei minori, sovente vittime di sfruttamento sessuale.

Il Titolo XII si divide in 3 capi: delitti contro la vita e l’incolumità personale (artt. 575-593 c.p.), delitti contro l’onore (artt. 595-599 c.p.) e delitti contro la libertà individuale (artt. 600-623 bis c.p.).

Quest’ultimo capo si distingue a sua volta in 5 Sezioni: delitti contro la personalità individuale (artt. 600-604 c.p.), contro la libertà personale (artt. 605-609 decies), contro la libertà morale (artt. 610- 613-ter c.p.), contro l’inviolabilità del domicilio (artt. 614-615 quienquies), contro l’inviolabilità dei segreti (artt. 616-623 bis).

La sentenza in oggetto preliminarmente, infatti, risolve ilproblema centrale relativo all’interpretazione e alla conseguente applicazione dell’art. 600 ter c.p. rappresentato dalla stessa nozione di pornografia.

4. Il delitto in commento si configura nei confronti di chiunque sfrutti minori degli anni diciotto al fine di realizzare esibizioni pornografiche o di produrre materiale pornografico ovvero chiunque faccia commercio del materiale pornografico di cui al primo comma.

La fattispecie punisce anche chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui al primo e al secondo comma, con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisca, divulghi o pubblicizzi il materiale pornografico di cui al primo comma, ovvero distribuisca o divulghi notizie o informazioni finalizzate all’adescamento o allo sfruttamento sessuale di minori degli anni diciotto; ovvero chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui ai commi primo, secondo e terzo, consapevolmente ceda ad altri, anche a titolo gratuito, materiale pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale dei minori degli anni diciotto.

Molteplici le novità legislative, in particolare, l’art. 4, 1° co., lett. h, L. 1.10.2012, n. 172 ha notevolmente modificato anche il testo dell’art. 600 ter c.p.

Orbene, è stato sostituito il 1° comma della norma, che è stata riformulata nella sua struttura e, in conformità al testo della Convenzione, è stata integrata con l’introduzione del riferimento agli spettacoli, oltre che alle esibizioni pornografiche e con l’aggiunta della rilevanza penale delle condotte consistenti nel reclutare i minori e nel trarre altrimenti profitto dagli spettacoli pornografici.

Viene inserito un nuovo 6° comma che introduce la responsabilità penale anche per colui che assiste alle esibizioni o agli spettacoli pornografici, in cui siano coinvolti minori.

Infine, riprendendo il testo dell’art. 21, 2° co., Convenzione, è stata introdotta al 7° comma una definizione legislativa di pornografia minorile, intesa come “ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore per scopi sessuali”.

Proprio con riferimento a quest’ultima modifica e tenuto conto che prima di tale intervento il problema centrale nell’interpretazione e conseguente applicazione dell’art. 600 ter c.p. era proprio rappresentato dalla stessa nozione di pornografia, si pone il problema di applicazione della norma – come modificata – a condotte anteriori all’entrata in vigore della riforma.

Sul punto un i giudici di legittimità hanno affermato che la modifica legislativa è applicabile solo alle condotte commesse successivamente all’entrata in vigore del mutamento normativo.

5. E’ stato, altresì, previsto che affinchè il reato si intenda integrato non è necessaria una esibizione lasciva degli organi genitali di soggetti minori di anni diciotto, ma è sufficiente una qualunque rappresentazione degli stessi organi per scopi sessuali, è applicabile solo alle condotte commesse successivamente all’entrata in vigore del mutamento normativo.

In relazione alla sussistenza del dolo richiesto dal delitto di cui all’art. 600-ter, comma 3, c.p., occorre provare che l’agente abbia avuto la volontà non solo di procurarsi materiale pedopornografico, ma anche di distribuirlo, divulgarlo, diffonderlo o pubblicizzarlo, desumibile da elementi specifici e ulteriori rispetto al mero uso di un programma di file sharing.

6. La questione nodale riguarda quindi l’interpretazione e conseguente applicazione dell’art. 600 ter c.p. rappresentato dalla stessa nozione di pornografia.

E’ opportuno precisare che i giudici hanno, nella sentenza in oggetto, ripreso testualmente il contenuto dell’art. 20, secondo comma della L. n. 172/2012 ove si legge che “per pornografia minorile si intende ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali”.

Invero, la giurisprudenza aveva, prima di tale definizione, sempre condotto nell’alveo della nozione di materiale pedopornografico ogni rappresentazione con qualsiasi mezzo di un minore degli anni diciotto essendo sufficiente anche solo un’immagine di corpi nudi.

7. Orbene, la nozione di “materiale pedopornografico” come nella sentenza qui annotata, si pone però in contraddizione con la giurisprudenza formatesi in materia di violenza ex art. 609 bis c.p. poiché si afferma che “possono costituire un’indebita intrusione fisica nella sfera sessuale non solo le azioni aventi ad oggetto le zone genitali della vittima ma anche quelle delle zone ritenute erogene dalla scienza medica ed antropologico-sociologica”.

Invero, il Collegio ritiene quindi che “debba escludersi la limitabilità della rilevanza penale delle sole rappresentazioni di organi genitali di soggetti infradiciottenni, con conseguente inclusione anche di organi sessuali “secondari”, quali il seno e i glutei”.