La nullità c.d. selettiva nei contratti di investimento: nuovamente al vaglio delle Sezioni Unite

Sommario: 1. Uso selettivo della nullità – 2. Nullità di protezione – 3. Forma scritta del contratto – quadro – 4. Pronunce della Prima Sezione della Suprema Corte.

1. Uso selettivo della nullità

In tema di contratti di investimento, di recente è sorta una rilevante problematica con particolare riguardo alla possibilità per l’investitore di far vale la nullità del contratto – quadro, privo dei requisiti formali ad substantiam solo rispetto ad alcuni degli ordini di investimento effettuati in adempimento del contratto nullo, in tal senso si discorre di “uso selettivo della nullità” o “nullità c.d. selettiva”.

La questione sopra indicata è stata oggetto di cognizione da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, la quale è stata chiamata a pronunciarsi in ordine al requisito della forma scritta del contratto relativo alla prestazione di servizi di investimento, prescritto dall’art. 23 TFUE ed in particolare se il contratto in esame esiga oltre alla sottoscrizione dell’investitore anche la sottoscrizione ad substantiam dell’intermediario.

2. Nullita di protezione

Giova rammentare che un’ulteriore categoria sussumibile all’interno dell’istituto della nullità, diffusasi recentemente nella legislazione speciale, è quella della “nullità di protezione”, in cui un contratto non è dichiarato nullo per ragioni di interesse generale o per contrarietà all’ordine pubblico economico bensì ai fini della tutela di una delle parti.

Pertanto, si tratta di una peculiare forma di nullità caratterizzata dalla coesistenza della legittimazione ristretta, potendo essere fatta valere dal soggetto nel cui interesse è prevista, e della rilevabilità d’ufficio subordinata alla verifica dell’utilità pratica che ne potrebbe derivare al soggetto protetto.

La giurisprudenza e la dottrina maggioritaria hanno individuato la ratio della sopracitata categoria nel c.d. ordine pubblico di protezione ovvero in un complesso di norme tese a tutelare determinati soggetti giuridici appartenenti a ceti o gruppo sociali caratterizzati da una situazione di particolare debolezza e vulnerabilità e che conseguentemente necessitano di una protezione da parte del legislatore.

3. Forma scritta del contratto – quadro

Le citate Sezioni in ordine ai requisiti di forma del contratto in esame hanno statuito che “La sottoscrizione anche dell’intermediario, il cui consenso ben si può desumere alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti il requisito della forma scritta del contratto-quadro relativo ai servizi di investimento, disposto dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 23, è rispettato ove sia redatto il contratto per iscritto e ne venga consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente la sola sottoscrizione dell’investitore, non necessitando quella dell’intermediario”. E’ rimasta, per contro assorbita la seconda delle questioni sopra indicate.

Pertanto, una volta chiarito che ai fini della validità del contratto di investimento è sufficiente la sottoscrizione da parte dell’investitore, la questione di massima di particolare importanza concernente la possibilità per l’investitore di fare un uso selettivo della nullità del contratto – quadro ha indotto la Prima Sezione della Corte di Cassazione a rimetterla al Primo Presidente, per la valutazione dell’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.

4. Pronunce della Prima Sezione della Suprema Corte

La sopracitata questione ha già costituito oggetto di alcune decisioni della Prima Sezione Civile della Suprema Corte di Cassazione.

In una prima pronuncia, muovendo dal rilievo secondo cui nel contratto di intermediazione finanziaria, la produzione in giudizio del modulo negoziale relativo al contratto quadro sottoscritto soltanto dall’investitore non soddisfa l’obbligo della forma scritta “ad substantiam”, imposto, a pena di nullità, dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, la Corte, occorrendo la sottoscrizione di entrambi i contraenti – è pervenuta alla conclusione che, trattandosi di una nullità di protezione, la stessa può essere eccepita dall’investitore anche limitatamente ad alcuni degli ordini di acquisto, a mezzo dei quali è stata data esecuzione al contratto viziato (Cass., 27/04/2016, n. 8395).

Successive pronunce, hanno, invece, rilevato che l’esigenza di scongiurare uno sfruttamento “opportunistico” della normativa di tutela dell’investitore potrebbe portare la Corte, come suggerito da parte della dottrina, ad affermare la possibilità per l’intermediario di opporre l’exceptio doli generalis in tutte quelle ipotesi in cui il cliente (evidentemente in mala fede) proponga una domanda di nullità “selettiva”, cosicchè l’eccezione di dolo, concepito quale strumento volto ad ottenere la disapplicazione delle norme positive nei casi in cui la rigorosa applicazione delle stesse risulterebbe – in ragione di una condotta abusiva – sostanzialmente iniqua, potrebbe in effetti rivelarsi un’utile arma di difesa contro il ricorso pretestuoso all’art. 23, menzionato.

Orbene, la rilevanza e la delicatezza della questione oggetto d’esame (cd. nullità selettiva), nella quale temi specifici della contrattazione finanziaria incrociano profili più generali del diritto delle obbligazioni (regime delle nullità di protezione, sanabilità del negozio nullo, opponibilità delle eccezioni di correttezza e buona fede), e la difficile ricerca di un punto di equilibrio tra le opposte esigenze, di garanzia degli investimenti operati dai privati con i loro risparmi (art. 47 Cost.) e di tutela dell’intermediario, anche in relazione alla certezza dei mercati in materia di investimenti finanziari, hanno indotto il Collegio a condividere le ragioni che avevano mosso la Prima Sezione a rimettere la questione al Primo Presidente per l’eventuale nuova assegnazione alle Sezioni Unite.