La nuova colpa medica e il c.d. “decreto Balduzzi”: decriminalizzazione reale o apparente?

La successione mediata di norme penali: profili giurisprudenziali della nuova colpa medica ex d.l. 13.09.2012, conv. con modifiche in l. 08.11.2012 n. 189.

Con riferimento alle recenti innovazioni normative intervenute in tema di responsabilità medica a seguito dell’entrata in vigore del d.l. n. 158/2012 (c.d. decreto Balduzzi) conv. con modif. in l. 08.11.2012 n. 189, si è assistito a un fenomeno di successione mediata delle leggi penali nel tempo, il quale ha comportato una significativa riduzione dell’area delle fattispecie incriminatrici (di area medica) penalmente rilevanti. Tuttavia, prima di addentrarsi nella vicenda di abolitio criminis, che ha interessato fattispecie criminose di matrice medico-chirurgica come l’omicidio e le lesioni personali, preme rilevare il discrimen tra l’ipotesi di modificazioni immediate delle norme penali e il relativo fenomeno di successione mediata.

Diversamente dalla prima tipologia successoria, in cui si assiste a interventi legislativi che incidono direttamente sulla struttura del tipo di illecito penale, nella seconda, il novum normativo insiste non già sulla struttura della fattispecie, bensì su norme giuridiche o extragiuridiche cui la norma penale esplicitamente o implicitamente rinvia.

In altri termini, la successione mediata di norme penali involge il fenomeno di modifica di disposizioni che integrano il contenuto di una legge penale – c.d. norme penali in bianco – o che disciplinano elementi normativi della fattispecie, i quali ricorrono allorquando una norma penale perfetta, diversamente dal descrivere tutti gli elementi della fattispecie criminosa, rinvia per la determinazione del rispettivo contenuto a concetti posti da diverse norme o, nel caso di elementi extra-giuridici, a concetti desunti dal contesto sociale di riferimento. In tal caso, il problema interpretativo che si pone consiste nel verificare se anche questo tipo di successione, ancorché non influente direttamente sulla norma penale, possa essere parimenti regolata dall’art. 2 commi 2 e 4 c.p. Queste ultime disposizioni, com’è noto, regolano rispettivamente i fenomeni di abolitio criminis e abrogatio sine abolitio, di talché, nel primo caso si applica l’art. 2 co. 2 c.p. che sancisce la retroattività della norma abrogatrice, disponendo che «nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato e se vi è stata condanna ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali» e, nel secondo, si applica l’art. 2 co. 4 c.p. Quest’ultimo disciplina l’irretroattività della modifica sfavorevole e la retroattività della modifica favorevole, salvo il limite del giudicato. Nella specie, infatti, l’ipotesi di abrogatio sine abolitio prevede espressamente che «se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza di condanna» art. 2 co. 4 c.p.

Applicazioni giurisprudenziali in tema di colpa medica alla luce delle modifiche operate dal c.d. “decreto Balduzzi”: l’abrogazione parziale delle fattispecie colpose commesse dagli esercenti una professione sanitaria. 

Sul fronte giurisprudenziale (Cass. pen. sez. IV, 29.01.2013 n. 16237), uno dei fenomeni di successione mediata di leggi penali più discussi attiene alla “nuova” colpa medica di cui al d.l. 13.09.2012 n. 158, conv. con modifiche in l. n. 189/2012. Secondo il d.l. n. 158/2012, infatti, «l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve». In tali casi, resta comunque ferma la responsabilità civile extracontrattuale ex art. 2043 c.c. Con riferimento a tale profilo, il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, «tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo», art. 3 co. 1 d.l. n. 158/2012, conv. con modif. in l. n. 189/2012.

Alla luce della nuova normativa, pertanto, il medico che nello svolgimento della propria attività abbia rispettato le linee guida e le best practices risponderà dei reati colposi eventualmente commessi (si pensi alle fattispecie di omicidio e di lesioni personali) solo per colpa grave. Diversamente, l’esercente la professione sanitaria non sarà punibile nell’ipotesi di colpa lieve. In altri termini, la configurabilità della colpa grave si verificherà ogni qual volta il medico non si sia discostato dalle linee guida e dalle best practices quando lo imponeva la peculiare situazione clinica del paziente, ossia quando la necessità di discostarsi da linee guida e best practices era macroscopica, immediatamente riconoscibile da qualsivoglia altro operatore sanitario diverso dall’imputato.

Ordunque, con riferimento all’introduzione della su citata disciplina, la Suprema Corte di Cassazione, con sent. n. 16237 del 29.01.2013, ha rilevato una questione di particolare interesse sul fronte del diritto intertemporale. Nella specie, la Corte di legittimità si è interrogata sulla possibilità che la nuova disciplina abbia determinato la parziale abrogazione delle fattispecie colpose commesse dagli esercenti le professioni sanitarie. In particolare, la soluzione della Suprema Corte è affermativa, posto che «la nuova normativa ha parzialmente decriminalizzato le fattispecie colpose in questione, con conseguente applicazione dell’art. 2 c.p. L’innovazione esclude la rilevanza penale delle condotte connotate da colpa lieve, che si collochino all’interno dell’area segnata da linee guida o da virtuose pratiche mediche, purché esse siano accreditate dalla comunità scientifica» (Cass. pen. sez. IV, 29.01.2013 n. 16237).

In tale direzione, è stata annullata con rinvio la condanna per omicidio colposo nei confronti del chirurgo che, nell’esecuzione di un intervento di ernia del disco recidivante aveva leso vasi sanguigni con conseguente emorragia letale. Al giudice di merito è stato chiesto di riesaminare il caso, onde poter determinare la sussistenza di linee guida o pratiche mediche accreditate afferenti all’esecuzione dell’atto chirurgico in contestazione e, nella specie, se l’operazione chirurgica sia stata eseguita secondo i dettami segnati da tali direttive e se nell’atto esecutivo vi sia stata colpa lieve o grave.

La questione rappresentata involge, quindi, il più ampio dibattito sul fenomeno della successione mediata di leggi penali, che richiede di stabilire, come già specificato in premessa, se l’abolitio criminis possa discendere dalla modifica di disposizioni richiamate dalla norma penale. Il caso rappresentato in sentenza (Cass. pen. sez. IV, 29.01.2013 n. 16237) riguarda pertanto la modifica di una norma definitoria di talché la soluzione giurisprudenziale favorevole all’abolitio criminis risulta coerente col dato normativo. Vi è infatti che con riferimento alle fattispecie incriminatrici colpose relative professionisti sanitari che si siano attenuti alle linee guida e alle best practices, la nuova disposizione di cui all’art. 3 co. 1 d.l. n. 158/2012 concorre con l’art. 43 c.p. nel definire la nozione di “colpa” penale. In relazione alle fattispecie di omicidio colposo e di lesioni personali colpose, pertanto, l’interprete dovrà ricavare il concetto di “colpa” dal combinato disposto delle norme citate, con l’effetto che per “colpa”, nel caso di specie, non dovrà intendersi colpa lieve bensì colpa grave (penalmente rilevante). Da ciò, può serenamente arguirsi di essere in presenza di una nuova disposizione definitoria e pertanto di una disposizione integratrice della legge penale che, in quanto tale, contribuisce a descrivere la fattispecie penale legale astratta.

La nuova nozione di “colpa medica”, così come emerge dal combinato disposto di cui agli artt. 3 co. 1 d.l. n. 158/2012 e 43 c.p., comporta l’effetto per cui si attribuisce rilevanza penale ai fatti di lesione personale e omicidi colposi commessi con colpa grave. Difatti, dal confronto strutturale fra le disposizioni incriminatrici in materia di responsabilità medica risultanti prima e dopo la novella legislativa, risulta come le nuove fattispecie abbiano una portata applicativa più circoscritta, essendo punibili esclusivamente a titolo di colpa grave e non più di colpa lieve. Ne discende, pertanto, che in relazione a queste ultime l’esito sia quello di abolitio criminis, con conseguente applicazione dell’art. 2 co. 2 c.p.

Da ultimo, sotto il profilo più squisitamente sostanziale, si osserva come con il d.l. n. 158/2012 conv. con modif. in l. n. 189/2012, il legislatore abbia compiuto una puntuale scelta di politica criminale, ossia limitare la sanzione penale esclusivamente ai casi di illeciti colposi connotati da una particolare gravità. Di converso, obbligata risulta la scelta legislativa di riservare le condotte di colpa medica lieve a un’area priva di rilevanza penale, ferma tuttavia la tutela risarcitoria prevista dal sistema di responsabilità aquiliana.