La particolare tenuità del fatto ex art. 131 bis c.p. in relazione ai reati caratterizzati da soglie di punibilità

Con il D.lgs. n. 28 del 16.03.2015, è stato introdotto nel nostro codice penale l’art 131 bis, disciplinante un nuovo istituto: la non punibilità per particolare entità del fatto.

La norma pone tre condizioni essenziali per la configurabilità dell’istituto; in primo luogo occorre che si sia in presenza di reati puniti con pena detentiva non superiore nel massimo, a cinque anni ovvero con pena pecuniaria, sola o congiunta alla pena detentiva; in secondo luogo, occorre che l’offesa sia di particolare tenuità, considerando in tale senso  l’esiguità del danno o del pericolo e  le modalità della condotta ed in terzo luogo deve non ricorrere l’abitualità  della stessa.

La ratio posta alla base di tale previsione, è rinvenibile nel fatto che lo Stato rinuncia ad applicare la pena, ritenendo che le esigenze dell’ordinamento giuridico, in particolare quelle di special-prevenzione, possano essere meglio soddisfatte mediante la tutela  civilistica risarcitoria e restitutoria.

Un primo problema interpretativo posto dalla nuova norma, è senz’altro il riferimento esplicito ai paramentri di cui  all’art. 133 c.p. comma 1 che costituisce il  metro  di valutazione giudiziale dell’offesa.

Tali parametri si articolano a loro volta in tre indici e nello specifico: il primo costituito  dalle possibili modalità dell’azione, ovvero dalla natura, dalla specie dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo ecc.; occorrerà pertanto, nel compiere un giudizio di disvalaore della condotta, tener conto della crudeltà e dell’oggettiva spregevolezza degli atti posti in essere, nonché degli strumenti adoperati, dei rapporti intercorrenti tra reo e vittima, particolari soggettivi della vittima e così via.

Il secondo indice, attiene alla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato, rilevando pertanto l’entità della lesione o la messa in pericolo del bene giuridico , la concreta compromissione compromissione od il rischio derivante dalla commissione del reato. Con la parola “danno”,occorre intendere in fatti non solo l’evento lesivo principale ma anche il c.d. danno penale ed il c.d. danno civilistico da reato, che assurgeranno a parametri di valutazione.

Sulla base di questi due  indici-requisiti andrà valutata la sussistenza del terzo indice-criterio della particolare tenuità dell’offesa e , in secondo luogo se questo coesista con la non abitualità del comportamento.

Tali indici ed in generale il giudizio di valutazione operato dal giudice, sono permeati dal fondamentale  parametro della finalità rieducativa, che accompagna le altre finalità della retribuzione e della prevenzione.

Questione ampiamente dibattuta, è  se sia possibile ricomprendere tale ultimo parametro all’interno del richiamo, operato dalla norma, all’art 133 cp., o se questo riguardi esclusivamente la gravità del reato in se.

La soluzione non è univoca. Infatti  se da un lato, ed in senso conforme alla seconda delle ricostruzioni anzidette, si dovrebbe affermare che le esigenze espresse all’art 131 bis sono quelle di valutare in fatto- reato nella sua concreta offensività sulla base del fatto che la finalità rieducativa, essenziale  nell’esegesi dell’art 133 c.p., è estranea all’istituto prospettato dalla norma, ciò non convince del tutto.

Questo poiché il richiamo ai criteri espressi dall’art 133 c.p.,non deve essere considerato come limitato ai soli indici fattuali  quanto piuttosto anche come limite  di carattere negativo e dunque, ogni qualvolta il giudice ravvisi  come necessaria la rieducazione del reo, in ossequio l’art 27 Cost., non potrà pronunciarsi per l’estinzione della pena.

Palese, dunque, l’intimo collegamento della disposizione in esame con l’alto principio essenziale espresso del predetto articolo della costituzione e cioè il principio di offensività.

L’istituto di cui all’art 131 bis, infatti, consente di meglio delineare la portata di tale principio all’interno del nostro ordinamento.

Questo, secondo gli insegnamenti della Corte Costituzionale, opera a più livelli, ponendosi anzitutto come un dovere per il legislatore nella tipizzazione e dunque nella costruzione delle fattispecie incriminatrici come idonee a ledere o mettere in pericolo beni giuridici, ed in secondo luogo assurgendo al ruolo di canone interpretativo per il giudice, che nella concreta applicazione della norma, non riscontrerà semplicemente l’aderenza della fattispecie concreta a quella astratta ma altresì che tale fatto abbia realmente recato offesa al bene tutelato nella disposizione.

La giurisprudenza si è recentemente soffermata sui rapporti tra reato impossibile, ex art. 49 c.p e art. 131 bis chiedendosi, in particolare, se l’introduzione di tale istituto abbia eroso l’ambito applicativo dell’art 49.

Tuttavia, l’istituto de quo non si pone affatto in concorrenza con la previsione inerente il reato impossibile, essendo  quest’ultimo applicabile tutte le volte in cui  non ricorra un reato perfezionato in ogni suo elemento e compresa, dunque, l’offensività mentre il presupposto del 131 bis , è che l’offesa nel caso concreto si sia verificata, pur connotata da una  consistenza così minima da poter essere considerata irrilevante.

Questo poiché il nuovo istituto è disciplinato e definito proprio come causa di non punibilità del fatto costituendo, dunque , una figura di diritto penale sostanziale.

Le due fattispecie sono dunque alternative: infatti l’art. 49 c.cp., stabilendo quando un reato non possa dirsi realizzato compiutamente alla luce del principio di offensività, incide a monte sulla tipicità del fatto concreto; mentre invece l’art 131 bis, non potendosi applicare nel caso in cui l’offesa manchi del tutto, interviene proprio nelle situazioni che esulano  dalla disposizione predetta, incidendo non sull’esistenza del reato, ma sulla sua meritevolezza della pena. Tale assunto è stato confermato anche dalle sezioni Unite.

In senso conforme, l’ulteriore indice rilevatore della possibile applicazione del nuovo istituto, è il fatto che il comportamento del reo non sia di tipo abituale. Proprio nel terzo comma infatti, è stabilito che l’abitualità ricorra qualora l’autore sia stato dichiarato delinquente professionale od abituale o per tendenza o abbia commesso  più reati della stessa indole anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità. Qualora ricorra abitualità, dunque, la pena, nella sua accezione polifunzionale è da ritenersi sempre necessaria. Tuttavia non è totalmente pacifico cosa debba intendersi precisamente per abitualità. E’ opinione diffusa che i casi enunciati da tale ultima previsione, costituiscano una tipizzazione realizzata ad hoc dal legislatore per ridurre lo spazio di manovra del giudice.

Rispetto all’istituto della recidiva, contano non solo le condanne ma anche  reati precedentemente commessi della stessa indole( almeno due) pur se non sia intervenuta una sentenza di condanna definitiva; oltretutto tale causa di esclusione della punibilità non potrà essere dichiarata qualora sussista il vincolo della continuazione tra più reati mentre, viceversa, sarà possibile in presenza di un reato permanente.

Ulteriore questione controversa attiene all’applicabilità dell’istituto in esame a quei reati per cui il legislatore subordinala rilevanza penale del fatto al superamento di soglie espresse di punibilità. A titolo esemplificativo, si pensi ai reati tributari previsti dal d.lsg 74\2000 o alla guida in stato di ebbrezza, di cui agli artt. 186 e 186 bis d.lgs n. 285\92. Secondo un primo orientamento,  compito delle soglie di punibilità è quello di individuare il limite oltre il quale la condotta assume una consistenza sicuramente offensiva del bene tutelato della disposizione, secondo una  valutazione operata ab origine dal legislatore. Ciò renderebbe inapplicabile la disposizione di nuovo conio, poiché incompatibile con le soglie anzidette. A sostegno di tale tesi, si afferma che l’apposizione di soglie di rilevanza penale è sovente accompagnata dalla previsione di illeciti amministrativi corrispondenti, applicabili ai casi sotto soglia. In tale ottica, applicando l’art 131 bis c.p. anche ai reati  per i quali tali soglie sono previste, determinerebbe l’effetto di trattare in modo più severo e rigoroso i meno offensivi fatti sotto soglia, non ricompresi nell’ambito applicativo della causa di non punibilità. Per altro contrapposto orientamento, la presunzione di offensività sottesa alla previsione delle soglie si colloca pur sempre sul piano astratto, non risultando a priori incompatibile con una valutazione in concreto ex art 131bis che potrebbe trovare applicazione in caso di minimo scostamento dalle soglie anzidette.

La compatibilità della causa di non punibilità in esame con i reati caratterizzati dalla previsione di soglie di punibilità è stata riconosciuta dalla Cassazione a Sezioni Unite  con le sentenze nn. 13681 e 13682  con le quali si è analizzata l’applicabilità dell’art 131 bis c.p. a due reati previsti dal codice della strada e specificamente  alle ipotesi di guida in stato di ebbrezza e rifiuto di sottoporsi agli accertamenti alcoli metrici di cui all’art 186 commi 7   e 2. ciò che rileva ai fini dell’applicazione dell’istituto, è la sussistenza dei presupposti di legge e non il valore-soglia.

Da quanto esposto la Corte evidenzia alcuni importanti principi di diritto: in primo luogo l’art. 131-bis c.p. trova, quindi, applicazione ad ogni fattispecie criminosa, in presenza dei presupposti e nel rispetto dei limiti fissati dalla medesima norma;in secondo luogo il comportamento deve ritenersi abituale quando l’autore ha commesso, anche successivamente, più reati della stessa indole, oltre quello oggetto del procedimento; in terzo luogo all’ esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto segue l’applicazione, demandata al Prefetto, delle sanzioni amministrative accessorie stabilite dalla legge; in quarto luogo la inammissibilità del ricorso per Cassazione preclude la deducibilità e la rilevabilità d’ufficio di tale causa di esclusione della punibilità. Inoltre, nei soli procedimenti pendenti davanti alla Corte di Cassazione per fatti commessi prima dell’entrata in vigore della nuova normativa, la relativa questione, in applicazione dell’art. 2, comma 4, c.p., è deducibile e rilevabile d’ufficio ai sensi dell’art. 609, comma 2, c.p.p..

La Corte di Cassazione, se riconosce la sussistenza di tale causa di non punibilità, la dichiara d’ufficio ex art. 129, comma 1, c.p.p., annullando senza rinvio la sentenza impugnata a norma dell’art. 620, comma 1, lett. l), c.p.p.

Recentemente, con la sentenza n. 6710 del 19.02.2016  è intervenuta  nuovamente in merito circa la compatibilità dell’istituto di cui all’art 131 bis con l’ipotesi  delittuosa prevista dall’art. 10-ter del D.Lgs. n. 74/2000,ossia  l’omesso versamento di IVA, a seguito della revisione apportata dal D.Lgs. n. 158/2015.

Come noto, il D.Lgs. n. 158/2015 ha totalmente revisionato il sistema penale tributario mediante importanti modifiche al D.Lgs. n. 74/2000.  L’art. 8 del decreto di revisione ha sostituito integralmente l’art. 10-ter del D.Lgs. n. 74/2000, stabilendo nella nuova formulazione una novità di rilevo: è stata infatti innalzata la soglia di punibilità da 50.000 euro a 250.000 euro.

Nella sentenza menzionata, infatti, la Cassazione fa esplicito riferimento al fatto che la modifica apportata all’art. 10-ter dall’art. 8 del D.Lgs. n. 158/2015 è più favorevole rispetto alla precedente struttura del reato di “Omesso versamento di IVA,  cosa peraltro affermato nella Relazione illustrativa di accompagnamento al decreto di revisione, in cui si richiama la volontà governativa di applicare per le fattispecie meno gravi “sanzioni amministrative anziché penali”

Nella sentenza n. 6710/2016 la Suprema Corte  prendendo le mosse da una precedente pronuncia del 2015  ha asserito che la soglia di punibilità rientra tra gli elementi costitutivi (del fatto di) reato, in quanto completa la realizzazione della condotta punibile e dunque partecipa pienamente all’integrazione giuridica della fattispecie penale, non potendo collocarsi tra le condizioni obiettive di punibilità che invece presuppongono un reato già strutturalmente perfetto nei profili oggettivi e soggettivi cosicché il verificarsi di un evento futuro ed incerto ne condiziona esclusivamente la punibilità, la quale è un elemento esterno alla struttura del reato.

Richiamando quanto indicato in un altro e precedente arresto giurisprudenziale di Cassazione  del 2013, per i giudici di legittimità da tali considerazioni ne discende l’assunto che l’art. 10-ter del D.Lgs. n. 74/2000 configura un reato di mera condotta e di danno, il cui oggetto di tutela penale è costituito dall’interesse dello Stato alla percezione dei tributi ed i cui elementi costitutivi sono : in primo luogo la situazione tipica da cui sorge l’obbligo di agire; in secondo luogo la condotta omissiva che deve manifestarsi in un mancato versamento che raggiunge o supera la soglia quantitativa richiesta per l’integrazione del fatto tipico; in terzo luogo il termine, esplicito o implicito, alla cui scadenza l’inadempimento dell’obbligo assume rilevanza e si consuma l’illecito; in quarto luogo il dolo generico, con la conseguenza che, per la commissione del reato, è sufficiente la coscienza e volontà di non versare.

In conclusione dunque,  l’applicabilità dell’art. 131 bis c.p. va ovviamente valutata in concreto,ma tenendo ben presente che il grado dell’offensività che dà luogo a sanzione penale è già stato valutato dal legislatore nella determinazione della soglia di punibilità; cosicché potrebbe essere ritenuta di particolare tenuità solo un’omissione di ammontare vicinissimo a tale soglia ed in presenza di elementi concreti su cui fondare la valutazione di particolare tenuità.

Solo a tali condizioni, infatti, il giudizio di particolare tenuità non rappresenterebbe un illegittimo innalzamento di fatto della soglia di punibilità, che andrebbe a determinare quindi un’indebita sostituzione del giudice al legislatore.