La procedura negoziata nel d.l.189/2016: uno strumento flessibile nella fase della ricostruzione pubblica post sisma 2016

Sommario: 1. Premessa – 2. La procedura negoziata nell’ambito del “Codice dei contratti pubblici”: un meccanismo snello in alternativa alla gara “aperta” – 3. La procedura negoziata per l’affidamento di progettazioni per la ricostruzione delle opere pubbliche

1. Premessa

Come tutti gli eventi calamitosi che hanno afflitto la nostra terra nel corso dei decenni, anche il sisma del 2016 ha lasciato un segno indelebile sia dal punto di vista umano che dal punto di vista economico, stanti le gravi perdite patrimoniali anche di carattere storico-artistico.

Il tragico bilancio di vite spezzate nel corso degli eventi sismici del 24 agosto, 26 e 30 ottobre 2016 si è inevitabilmente accompagnato ad uno stato d’emergenza incontrollabile che ha costretto il Governo alla mobilitazione immediata.

Gli ingenti danni subiti dalle popolazioni locali, nelle regioni di Umbria, Marche, Lazio e Abruzzo, hanno condotto all’adozione delle prime misure urgenti, volte a tracciare il sentiero nel passaggio dalla fase dell’emergenza a quella della ricostruzione.

Ciò si è accompagnato ad un piano di interventi economici volti al risanamento delle economie locali e alla creazione di un nuovo assetto organizzativo mediante l’istituzione di un Commissario straordinario e di quattro Uffici speciali, uno per ciascuna regione.

La principale funzione del nuovo assetto organizzativo sarebbe stata quella di coordinamento e gestione della ricostruzione pubblico-privata, oltre al riconoscimento e concessione dei contributi economici in favore dei proprietari, destinati alla riparazione/ricostruzione degli edifici danneggiati o distrutti dal sisma.

L’atto normativo di riferimento è il D.L. 189/2016, conv. con modificazioni dalla legge 229/2016.

Su di esso si sono innestate una pluralità di Ordinanze commissariali, talune disciplinanti la ricostruzione pubblica, altre la ricostruzione privata, grazie alle quali si è data attuazione alle disposizioni governative, in conformità dei poteri attribuiti dalla legge all’organo competente.

Per ciò che concerne la ricostruzione pubblica, ossia quella avente ad oggetto beni la cui titolarità fa capo a un soggetto non privato, il decreto si è preoccupato di delineare puntualmente anche le fasi dell’evidenza pubblica in sede di progettazione e ricostruzione.

Già l’art.2 “Funzioni del Commissario straordinario e dei vice commissari”, nell’enucleare i poteri dei nuovi organi, richiama la cc.dd. procedure negoziate così come disciplinate dal d.lgs.50/2016 “Codice dei contratti pubblici”, laddove al comma 2 bis stabilisce che “l’affidamento degli incarichi di progettazione, per importi inferiori a quelli di cui all’art.35 d.lgs.50/2016, avviene mediante procedure negoziate con almeno cinque professionisti iscritti nell’elenco speciale di cui all’art.34 del presente decreto”.

Il ricorso a tale procedura, in questo contesto specifico, ha ad oggetto non solo l’affidamento delle opere di progettazione, definitiva ed esecutiva, ma anche quelle di coordinamento e direzione dei lavori, secondo le particolari condizioni definite dal codice dei contratti pubblici.

Sia l’art.2 comma 2 bis che il più specifico art.14, nell’individuare la procedura negoziata, hanno come referente proprio l’art.35 d.lgs.50/2016.

Per quanto è di rilevanza in questa sede, quest’ultima norma non può essere letta in maniera isolata, bensì in combinato con gli artt.36-59-62-63 d.lgs.50/2016, di cui si darà presto esplicazione.

Il decreto “Salva Italia” e le successive ordinanze commissariali, nel fronteggiare la fase della ricostruzione post sisma, hanno così consacrato il ricorso ad una procedura snella, la quale si pone rispetto alla gara “aperta” in rapporto di species a genus, o più propriamente come scelta eccezionale, cui ricorrere nei soli casi previsti dalla legge.

Al fine di comprendere l’essenza delle procedure negoziate ristrette, così come disciplinata dall’art.14, appare opportuno tratteggiarne dapprima gli elementi essenziali, mettendoli in relazione con il criterio ordinario di selezione del contraente.

2. La procedura negoziata nell’ambito del “Codice dei contratti pubblici”: un meccanismo snello in alternativa alla gara “aperta”

Il nuovo Codice dei contratti pubblici non solo ha consentito un riassetto organico con semplificazione della normativa in materia d’evidenza pubblica nel disegno delle direttive europee, ma anche l’occasione per l’introduzione di nuovi istituti, tra cui la c.d. procedura negoziata.

Va anzitutto precisato che le regole di seguito esplicate concernono solamente i c.d. contratti passivi, cui l’intero codice è dedicato, ossia quei contratti che comportano per la p.a. un esborso di risorse pubbliche in cambio di una prestazione avente ad oggetto lavori, servizi o forniture.

Se non per ragioni di completezza espositiva, è scontato sottolineare che il contratto passivo denominato appalto trova il suo alter ego nell’altra categoria di contratti passivi che sono le concessioni, caratterizzate dalla possibilità per l’operatore economico di sfruttare un determinato bene che gli consente di trarre sostentamento direttamente dall’utenza, assumendo su di sé quello che viene definito “rischio di gestione”.

La macro-categoria dei contratti passivi comprendente appalti e concessioni, si snoda in una serie di procedure più o meno complesse, a seconda della rilevanza della gara, o meglio del valore economico dell’affidamento; valore, che rende la gara più o meno “appetibile” al mercato concorrenziale.

La ratio garantista del Codice esprime certamente una nuova inclinazione della potestà pubblicistica verso la preferenza per un regime privatistico-paritario, caratterizzato dal venir meno di quell’aurea d’assoggettamento del privato allo storico quanto ingombrante potere di imperio, anche nei rapporti di scambio economico.

Pur essendo evidente nell’impianto normativo il favor per l’agere privatistico del soggetto pubblico, la libertà negoziale nella scelta del partner e l’iter a mezzo del quale vi si giunge trova, non di meno, un’importante limitazione nella soggettività pubblica del contraente.

Tale prerogativa impone alla p.a. di non poter pervenire alla stipula del contratto se non dopo aver espletato una procedura di selezione che sia conforme al valore dell’affidamento, in ossequio ai principi comunitari di trasparenza, tutela della concorrenza e imparzialità.

L’esigenza di conformazione a principi di più ampio respiro, in uno alla necessità di non imbrigliare la scelta dei partner in procedure eccessivamente rigorose rispetto all’importanza economica della gara, ha indotto il legislatore del 2016 a distinguere tra diverse tipologie di procedimenti, a seconda del valore conteso.

Tali procedure consentono alla stazione appaltante di pervenire al negozio senza passare per la procedura ordinaria, nei modi, termini e condizioni previste dal codice: 1) determina a contrarre 2) pubblicazione del bando-valutazione delle offerte 3) proposta di aggiudicazione 4) aggiudicazione definitiva 5) stipula del contratto.

Nonostante la conclamata flessibilità nella scelta delle procedure, l’ingerenza delle fonti comunitarie ha imposto, tuttavia, al legislatore di individuare nell’art. 35 talune soglie valoriali di sbarramento, cc.dd. “a rilevanza europea”, oltre le quali è precluso alla stazione appaltante di scegliere procedure d’affidamento diverse da quella ordinaria c.d. “aperta”, salvo che non vi sia un’espressa deroga di legge giustificata dall’incedere di situazioni eccezionali.

A completamento della norma precedente, l’art.36, rubricato “Contratti sottosoglia”, prima delle modifiche implicite apportate con d.l. 76/2020, contemplava quattro situazioni cui al tempo del sisma si è fatto riferimento.

Per valori fino a 40.000 euro si consente alla stazione appaltante di procedere ad un affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici.

Per importi pari o superiori a 40.000 euro e fino a 150.000, o alle soglie di cui all’art.35 per le forniture di servizi, si può ricorrere alla procedura negoziata previa consultazione di almeno dieci operatori individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici secondo il criterio della rotazione.

Per importi pari o superiori a 150.000 fino a un milione si può ricorrere alla procedura negoziata mediante la consultazione di almeno 15 operatori.

Infine, per gli importi di valore superiore a un milione di euro vi è l’obbligo di ricorrere alla procedura ordinaria.

L’art.59 provvede ad elencare i tipi di procedure cui la stazione appaltante può ricorrere nell’espletamento della gara, distinguendo anzi tutto tra procedure aperte e procedure ristrette (artt.60-61), le quali sono indette o mediante pubblicazione del bando (art.71) ovvero per mezzo dell’avviso di indizione di gara.

Tali procedure, qualora ne ricorrono le condizioni, possono essere realizzate con la struttura del paternariato per l’innovazione (art.65), della procedura competitiva con negoziazione (art.62), del dialogo competitivo (art.64) e della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando (art.63).

Tanto ciò è consentito, si ribadisce, solo se il valore dell’appalto non supera le soglie di rilevanza comunitaria, che imporrebbero di seguire l’iter ordinario.

Ai fini della trattazione specifica appare opportuno soffermarsi solo sulle procedure negoziate ed in particolare sulla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di cui all’art.63.

La prima caratteristica del modello de quo risiede nel fatto che si tratta di procedure ristrette, distinte da quella ordinaria, in quanto non v’è contestualità tra domanda di partecipazione alla gara e la formulazione dell’offerta.

La procedura ristretta prevede invero che il partecipante aderisce al bando/avviso d’indizione di gara, dando dimostrazione del possesso dei requisiti ivi richiesti. Solo in seguito, se il soggetto rientra tra i concorrenti prescelti in base alla valutazione dei requisiti, riceverà una lettera di invito con cui la stazione appaltante lo esorta a formulare l’offerta.

A causa della particolarità della procedura, tanto più in vista del modello di cui all’art.63 ove non è prevista la pubblicazione del bando, sarà la legge a stabilire se, e a quali condizioni, la stazione appaltante può derogare alla procedura ordinaria in favore di quella negoziata ristretta.

Per tale ragione è possibile a questo punto verificare a quali condizioni il d.l.189/2016 e successive ordinanze d’attuazione abbiano optato preferibilmente per le procedure negoziate.

3. La procedura negoziata per l’affidamento di progettazioni per la ricostruzione delle opere pubbliche

Il primo aspetto che occorre scandagliare è la ragione della scelta legislativa, tenuto conto del fatto che il contesto di riferimento era un contesto di carattere emergenziale, in quanto immediatamente successivo ad un evento calamitoso dalla portata significativa.

Le norme di riferimento sono l’art.14 d.l. 189/2016 e l’art.4 Ord. 56/2018.

In ossequio al principio di legalità cui soggiace la procedura negoziata, l’art.14, dopo aver elencato le tipologie di immobili pubblici cui sono destinati i fondi contributivi, ha dettato le linee essenziali volte a disciplinare la fase della ricostruzione pubblica.

Nel solco tracciato dalla legge, l’ordinanza commissariale disciplina in dettaglio la procedura ad evidenza pubblica mediante la quale i c.d. soggetti “attuatori”, in veste di stazioni appaltanti, possono conferire gli incarichi di progettazione definitiva ed esecutiva per la ricostruzione, risanamento e rispristino dei suddetti beni.

Al riguardo si definiscono “soggetti attuatori”, ai sensi dell’art.15, quegli enti pubblici individuati dalla legge nelle quattro regioni colpite dal sisma (Umbria, Marche, Abruzzo e Lazio), nei Ministeri delle Infrastrutture, dei Beni pubblici e dell’Ambiente, nell’Agenzia del Demanio, nelle Diocesi ovvero nei Comuni, Unioni di comuni, Provincie, Unioni montane.

Per ciò che concerne l’esecuzione vera e propria delle opere, si può osservare come i commi 3 bis e 3 bis.1 dell’art.14 consentano il ricorso alla procedura negoziata, e specificamente alla procedura senza previa pubblicazione del bando, di cui all’art.63 d.lgs.50/2016.

Dell’art.63 d.lgs.50/2016 si deve guardare, in particolare, al presupposto di legge di cui al comma 2 lettera c) secondo cui il ricorso alla procedura in oggetto è consentito: “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati”.

L’art. 14 al comma 3 bis stabilisce, invero, che le tipologie di interventi, funzionali alla realizzazione dei piani predisposti dal Commissario straordinario ed inerenti al ripristino delle attività scolastiche per l’anno 2016/2017 costituiscono il presupposto essenziale per la procedura di cui all’art.63: allo scopo, l’invito, realizzato sulla base del progetto definitivo, deve essere rivolto ad almeno 5 operatori economici iscritti all’Anagrafe antimafia degli esecutori.

Nel comma 3 bis.1 si afferma invece che il Commissario straordinario, in sede di approvazione dei piani per il ripristino dei beni pubblici, culturali, del dissesto idrogeologico e delle infrastrutture, può individuare opere la cui realizzazione riveste un’importanza essenziale e per la quale i soggetti attuatori è consentito ricorrere alla procedura di cui all’art.63, purché in conformità delle soglie di rilevanza europea ex art.35.

Non è chiara la ragione per cui nel comma 3 bis il legislatore, con riguardo alla fase esecutiva, non faccia riferimento al rispetto delle soglie di rilevanza europea di cui all’art.35 d.lgs.50/2016.

Alla base dell’esecuzione delle opere vi è però un’attività di pianificazione e programmazione che deve essere realizzata mediante un’attività di progettazione definitiva, che precede quella esecutiva ed è predisposta dai soggetti attuatori, prima di essere trasmessa al Commissario straordinario per l’approvazione.

Il comma 4 dell’art.14 consente ai soggetti attuatori, che non sono in grado di realizzare autonomamente la redazione del progetto definitivo, di servirsi di professionisti esterni reperiti mediante procedure negoziate, entro i limiti dell’art.35 d.lgs.50/2016 e in numero non inferiore a cinque.

Resta a questo punto illustrare quelle che sono le procedure stabilite con ordinanza 56/2018 dal Commissario straordinario, in attuazione delle suddette direttive.

È importante precisare che il d.lgs.50/2016, all’art.23, si occupa proprio dell’attività di progettazione, allo scopo individuando tre livelli: progetto di fattibilità, progetto definitivo e progetto esecutivo. Per tali progetti i Ministeri delle Infrastrutture, beni culturali e ambiente adottano con decreto ministeriale le linee guida con cui definiscono il contenuto minimo essenziale degli stessi.

Nel contesto emergenziale, in deroga all’art.23, il potere di adozione delle linee guide, cui i soggetti attuatori devono attenersi nella redazione dei progetti, è stato tuttavia attribuito al Commissario straordinario.

Talché, a seconda del superamento o meno delle soglie valoriali, anche per l’attività di progettazione definitiva si è consentito ai soggetti attuatori di ricorrere all’affidamento diretto o alle procedure negoziate ristrette mediante lettera di invito, trasmessa ad almeno 5 operatori dotati dei necessari requisiti e scelti in base ad un criterio di rotazione.

Si può osservare come, in deroga all’art.36 d.lgs.50/2016 (testo non modificato dal d.l. 76/2020), il limite minimo degli operatori selezionati è inferiore sia ai 10 per importi che vanno dai 40.000 ai 150.000 euro che ai 15 per importi da 150.000 euro al milione di euro.

Dal momento del ricevimento della lettera d’invito gli operatori economici hanno 30 giorni per formulare l’offerta, mentre l’aggiudicatario avrà dai 30 ai 90 giorni per redigere e presentare il progetto definitivo, realizzato in virtù delle linee guida predisposta dal Commissario straordinario.

Alla fase d’espletamento della gara segue quella dell’approvazione del progetto definitivo da parte della Conferenza permanente, organo istituito con il d.l.189/2016 e presieduto dal Commissario straordinario, al quale si applicano per quanto compatibili le norme sulla conferenza dei servizi di cui alla L.241/90.

L’approvazione del progetto avviene previo parere dell’Ufficio speciale ricostruzione, a cui segue la predisposizione del progetto esecutivo da parte dei soggetti attuatori.

L’approvazione progetto esecutivo, anche esso suscettibile d’essere oggetto d’affidamento anche contestualmente alla progettazione definitiva, costituisce il presupposto per il riconoscimento del contributo con decreto del Commissario straordinario in favore del soggetto attuatore.

Solo a quel punto, dopo la liquidazione del contributo per la ricostruzione dell’opera, il progetto esecutivo potrà essere trasmesso alla Centrale unica di committenza, la cui funzione è quella di espletare le procedure di gara per l’individuazione dell’impresa esecutrice, in conformità a quanto previsto dall’art.14 commi 3 bis e 3 bis.1 d.l.189/2016.

Se questa è la procedura ordinaria per l’affidamento della progettazione e dell’esecuzione, l’art.6 Ord.56/2018 si preoccupa di disciplinare anche una procedura accelerata, la quale ha come presupposto la trasmissione immediatadel progetto definitivo alla Centrale di committenza.

Ciò, senza dover passare per le fasi di approvazione da parte della Conferenza permanente e di approvazione del contributo da parte del Commissario straordinario.

La condizione d’eccezionalità che legittima il ricorso alla procedura accelerata si sposa alla scelta di ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando ex art.63, richiedendo quale criterio d’aggiudicazione solo quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, data dal combinarsi dell’offerta tecnica ed economica.

Tale procedura vede l’individuazione per sorteggio da parte delle Centrali di committenza (individuate ai sensi dell’art.18 del decreto) di almeno 5 operatori economici, facenti parte di un apposito elenco detenuto dal Commissario straordinario e necessariamente iscritti all’Anagrafe antimafia, a cui sarà trasmessa la lettera di invito per la formulazione dell’offerta.

Nel caso di specie sarà il soggetto attuatore e non la Centrale di committenza ad espletare le procedure di gara e adottare il provvedimento d’aggiudicazione per l’affidamento dei lavori.