La “proroga tecnica” del contratto di appalto. Profili di tutela per l’operatore economico uscente

Ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. 50/2016, laddove il bando e i documenti di gara prevedano ab origine la possibilità di modificare la durata del contratto – e solo in tal caso – tale modifica contrattuale è ammissibile. La proroga, tuttavia, deve essere “limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente”, restando invariate, ovvero più favorevoli per la stazione appaltante, le altre clausole relative alla esecuzione del contratto.

La proroga del contratto di appalto, dunque, ha carattere di temporaneità ed è uno strumento atto esclusivamente ad aprire un guado, in situazioni di necessità ed eventualmente di urgenza, verso un nuovo regime contrattuale. L’istituto in parola, quindi, come anche affermato da costante e granitica giurisprudenza (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, sezione V, del 29 maggio 2019, n.3588) si presenta come un istituto di carattere eccezionale, il cui utilizzo deve essere limitato ad ipotesi nelle quali il prolungamento della attività dell’operatore economico, il cui contratto di appalto sia in scadenza, sia motivato da obiettive esigenze di interesse pubblico, le quali non sia possibile soddisfare altrimenti e la cui incombenza trovi origine in fatti e/o circostanze oggettivamente non imputabili alla stazione appaltante (talché è assolutamente da escludersi, a titolo esemplificativo, che il ritardo imputabile all’Amministrazione con cui la stessa avvii la nuova procedura sia idoneo a giustificare il ricorso alla c.d. proroga tecnica). Sul punto, infine, è appena il caso di evidenziare che, sebbene la valutazione circa la sussistenza degli elementi che giustifichino la proroga del termine contrattuale spetti alla stazione appaltante, quest’ultima è comunque tenuta ad esplicare analiticamente quali siano le obiettive esigenze di interesse pubblico su cui si basi l’esercizio del diritto potestativo riconosciutole dalla clausola di proroga contenuta nel contratto. L’Amministrazione, cioè, deve chiarire le motivazioni sottese ad una determinazione che si discosti dai princìpi generali di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione. La ratio della norma di cui al comma 11 dell’art. 106 d.lgs. 50/2016 è dunque solo quella di assicurare che i servizi e le forniture necessarie alla collettività continuino ad essere garantiti nelle more della gara e della nuova aggiudicazione: la citata norma derogatoria, invero, rappresenta il bilanciamento fra il principio concorrenziale ed il principio di continuità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione ed è, inoltre, norma di stretta interpretazione, nel senso che può trovare applicazione nei soli limitati ed eccezionali casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio/la fornitura nelle more della individuazione di un nuovo contraente (sul punto cfr. ANAC, Delibera n. 1200 del 23 novembre 2016).

Orbene, proprio in quanto il prolungamento dei termini contrattuali è eccezionale e temporaneo e deve connotarsi in maniera tale da non ledere i princìpi di proporzionalità e di concorrenza, esso non deve eccedere il tempo strettamente necessario per il reperimento di un nuovo contraente, i.e. per l’espletamento del procedimento che conduca alla aggiudicazione ad un nuovo operatore economico. Da ciò logicamente consegue che l’atto amministrativo di proroga intanto è valido in quanto il procedimento volto alla nuova aggiudicazione sia stato (o sarà) avviato. Cosa accade, tuttavia, se tale procedimento e/o se l’atto di aggiudicazione risultino viziati? L’atto di proroga risulterebbe a sua volta viziato? Ebbene, si noti che ciò che la norma sembra implicitamente richiedere, ai fini della legittimità dell’atto di proroga, è che l’iter vòlto alla nuova aggiudicazione venga avviato; venga, dunque, ad esistenza. A bene vedere, una delle particolarità della questione risiede nel fatto che, pur essendo l’atto di proroga cronologicamente antecedente a quello di aggiudicazione, in effetti è l’insieme degli atti che porta alla nuova aggiudicazione ad essere il (logico) presupposto della proroga. Sussiste dunque un legame fra il presupposto (i.e. l’iter e/o l’atto finale della aggiudicazione) e l’atto collegato (atto, in questo caso, cronologicamente antecedente, eppure consequenziale dal punto di vista logico-giuridico). Tuttavia, affinché l’invalidità del presupposto sia idonea ad esplicare un effetto viziante sull’atto di proroga, è necessario che tale invalidità si qualifichi specificamente come inesistenza e dunque che l’atto presupposto manchi degli elementi necessari; perciò, in altre parole, potrà esplicarsi efficacia viziante (con conseguente facoltà di chiedere l’annullamento dell’atto di proroga) solo ove il presupposto presenti il difetto di potere da parte dell’autorità emanante, ovvero il difetto della forma, della volontà, dell’oggetto o del destinatario. Negli altri casi, invece, in cui l’iter o l’atto di aggiudicazione risultino solo annullabili, non sembra potersi affermare una efficacia viziante di tale invalidità rispetto all’atto di proroga, in quanto il presupposto, per quanto invalido, sarebbe comunque venuto ad esistenza. Cosa accade, allora, nei casi in cui la gara o l’atto di aggiudicazione vengano annullati, determinando un ritardo eccedente il tempo di regola necessario alla nuova aggiudicazione? A quale rimedio può ricorrere l’operatore economico che si veda prorogare il contratto per un tempo tale da risultare lesivo dei propri interessi economici? La soluzione, qui, è da ricercarsi nei princìpi che regolano i contratti e, nello specifico, nel principio di buona fede nella esecuzione del contratto.