La putatività nella struttura del reato

Nel sistema penale attuale la struttura del reato si articola negli elementi del dolo, colpa e preterizione che costituiscono l’elemento soggettivo e nella commissione del fatto, che costituisce l’elemento oggettivo, articolato in condotta, evento e causalità. Tale concezione risponde alla “teoria bipartita” della struttura del reato, la quale si differenzia da quella “tripartita”, costituita dal terzo elemento dell’antigiuridicità, volto a designare la contrarietà del fatto materiale all’ordinamento giuridico. Ad ogni modo, per il diritto penale moderno, soltanto il fatto umano materialmente estrinsecantesi nel mondo esterno configura un’ipotesi di reato, nel rispetto dei principi di legalità e di materialità.

Sulla base di quest’ultimo principio, di cui la locuzione latina “cogitationis poenam nemo patitur”, nessuno può essere punito per i propri pensieri se questi non si materializzino in una condotta esterna offensiva.

Il principio di materialità bandisce dall’ordinamento ogni forma del cosiddetto “diritto penale dell’autore”, che è diretto a sanzionare i modi di essere anziché i comportamenti e predilige, al contrario, un’impostazione oggettivistica e necessariamente lesiva del reato.

Del resto, il cosiddetto “fatto commesso”, richiamato nell’art. 25 Cost. e nell’art. 2 del c.p., determina il requisito imprescindibile per la punibilità del reo.

Pertanto, un “fatto soltanto pensato” o “putativo” non può configurare un’ipotesi concreta di delitto nel sistema penale italiano. Sanzionare la “nuda cogitatio” significherebbe punire, appunto, i modi di essere della persona.

Peraltro si deve precisare come il principio di materialità sia presupposto ed integrato dal principio di offensività, il quale richiede che a fondamento dell’incriminazione vi debba essere la commissione di un fatto nella sua materialità e che questo arrechi offesa ad un bene giuridico tutelato dall’ordinamento.

Orientamenti dottrinali e giurisprudenziali maggioritari ritengono che il principio di offensività abbia fondamento costituzionale.

La costituzionalizzazione viene desunta da una pluralità di disposizioni della Carta Fondamentale: innanzitutto dall’art. 13, secondo il quale il supremo diritto alla libertà personale non può subire limitazioni ad opera della sanzione penale, se non per la tutela di un altro concreto interesse; dall’art. 27, che nel primo comma codifica il principio di personalità della responsabilità penale, con lo scopo di non strumentalizzare l’uomo per fini di politica criminale, mentre, nel terzo comma, imprime alla pena una duplice funzione rieducativa e retributiva, presupponendo la punizione di condotte offensive, delle quali poter comprendere il disvalore e rivalutare le proprie azioni illecite; infine dall’art. 25, secondo comma, dove per “fatto commesso” si intende non una condotta meramente disobbediente, ma l’evento offensivo a cui segue l’applicazione di una pena e non di una misura di sicurezza che è, invece, preposta a colpire la pericolosità.

Inoltre, il canone dell’offensività, inteso quale specificazione del principio di materialità, ha trovato riconoscimento in diversi settori di parte speciale e in vaste aree della legislazione complementare.

La chiave di volta è fornita dall’art. 49 c.p. primo comma e dalla sua interpretazione quale enunciazione della concezione realistica e sostanziale dell’illecito penale.

Infatti, tale norma esprime il principio di offensività disciplinando le ipotesi di reato putativo caratterizzate dalla esistenza del reato soltanto nella mente dell’agente e dalla conseguente non punibilità della “nuda cogitatio”, come in precedenza accennato.

Nello specifico, il reato putativo può essere determinato da errore di diritto, errore di fatto ed errore sulle scriminanti. L’errore di diritto può verificarsi, ad esempio, quando taluno è convinto che il fatto commesso sia punito da una norma penale, la quale, invece, risulta abrogata. L’errore di fatto si configura quando difetta un elemento materiale per inquadrare il fatto in una reale fattispecie criminosa: ad esempio può verificarsi quando un soggetto ritiene di aver commesso un furto, invece sottrae una cosa di cui è proprietario. A queste due ipotesi ne è stata affiancata una terza, l’errore sulle scriminanti: si configura un reato putativo nel momento in cui è presente una causa di giustificazione di cui il soggetto agente non è a conoscenza, costituendo quindi una causa di non punibilità relativamente alla realizzazione di un fattispecie criminosa.

Pertanto, la putatività nella struttura del reato comporta la mancanza dell’offesa materiale e di conseguenza la non punibilità del soggetto che compie un fatto, considerato lecito dall’ordinamento penale, nella convinzione che sia illecito.

Appare opportuno precisare, inoltre, come l’art.49 c.p., secondo quanto affermato dalla prevalente dottrina e giurisprudenza, esprima il principio di offensività anche attraverso quanto disposto dal secondo comma dello stesso, che disciplina l’ipotesi di reato impossibile.

In quest’ultima fattispecie richiamata si esclude la punibilità quando per l’inidoneità dell’azione o l’inesistenza dell’oggetto risulta impossibile il verificarsi dell’evento dannoso o pericoloso.

In osservanza del principio di offensività “in concreto” compete al giudice accertare se il fatto commesso corrisponda o meno alla fattispecie astratta prevista dalla norma incriminatrice e se esso sia concretamente offensivo e quindi punibile.

A tal riguardo, è bene puntualizzare che “in astratto” il principio di offensività si rivolge, invece, al legislatore, imponendo di produrre norme incriminatrici che puniscano condotte offensive di beni giuridici meritevoli di tutela.

Alla luce di quanto sin qui esposto ed in particolare sulla base della prevalente concezione sostanziale del reato, che a sua volta si fonda sui principi di materialità ed offensività, emerge con tutta evidenza che l’intervento penale dello Stato si giustifica solo a presidio di determinati beni giuridici, coincidenti con valori essenziali della società, preesistenti alla norma incriminatrice e tutelati a livello costituzionale.

Si ribadisce, pertanto, che la putatività nella struttura del reato incide sull’elemento oggettivo dello stesso comportando la mancanza della materialità ed offensività della condotta posta in essere dall’agente, il quale, credendo erroneamente illecito il suo comportamento dà luogo all’ipotesi di reato putativo ritenuto non punibile dall’art.49, primo comma, c.p..

Tuttavia, appare doveroso aggiungere che, sia nel casi di reato putativo sia nei casi di reato impossibile, se concorrono nel fatto gli elementi costitutivi di un reato diverso, si applica la pena stabilita per il reato effettivamente commesso, così come disposto dal terzo comma dell’art.49 c.p..