La responsabilità colposa omissiva e la verifica del nesso di causalità nel processo penale

Sommario: 1. Il paradigma del delitto colposo – 2. Il delitto omissivo improprio: la posizione di garanzia – 3. La verifica del rapporto eziologico: il nesso di condizionamento e la legge scientifica di copertura – 4. La verifica dell’attendibilità della legge scientifica di copertura: criticità del percorso euristico di verifica “per esclusione” – 5. La causalità omissiva: il cd. giudizio controfattuale di secondo grado e la causalità della colpa – 6. La rigorosa verifica del nesso di condizionamento in aderenza alla regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio – 7. La verifica della attendibilità della legge di copertura nel giudizio controfattuale di secondo grado

Oggetto del presente contributo è l’annosa questione relativa alla natura ed alla struttura del procedimento logico di verifica della causalità omissiva, in presenza di delitti di evento imputati a titolo di colpa, nelle peculiari ipotesi in cui la verificazione dell’evento di danno costituisce concretizzazione di un rischio la cui efficacia causale si connota per la sua natura squisitamente probabilistica.

1. Il paradigma del delitto colposo

Gli elementi dogmatici del reato colposo risultano maggiormente complessi a causa della tradizionale concezione di tale criterio di imputazione quale modello secondario di colpevolezza, da cui consegue l’appiattimento dei profili materiali del reato al modello tradizionalmente adottato per i delitti dolosi. [1]

L’art. 43 comma 2 cp. nel stabilire che il delitto è colposo, o contro l’intenzione, quando, ancorché preveduto e verificatosi ≪a causa di negligenza, imprudenza ovvero imperizia, ovvero per l’inosservanza di leggi (…)≫, non è voluto dall’agente, individua elementi che attengono sia al profilo materiale del reato, il fatto tipico, che al profilo soggettivo, la colpevolezza.

Su questo piano, la regola di condotta funge da parametro: come l’intensità del dolo si misura in base al grado di volontarietà e rappresentazione, cosi la colpa si valuta in base alla divergenza tra la condotta dell’agente e quella attesa in ossequio alla legge.

Su piano del fatto tipico, invece, si rilevano le qualifiche normative della colpa alla cui determinazione concorre il contenuto di un obbligo di diligenza, la cd. regola di condotta, a contenuto fondamentalmente precauzionale.

La regola di condotta funge, infatti, da catalizzatore, rivelando il disvalore penale della violazione tramite il legame specifico con l’evento alla cui prevenzione è destinata.

A corroborare il suddetto legame specifico, v’e, inoltre, la prevedibilità dell’evento, che il giudice valuta in via prognostica in base al parametro dell’homo eiusdem professionis et condicionis.

Lo scrutinio di prevedibilità-evitabilità dell’evento avviene parimenti lungo il binario tipicità-colpevolezza, in quanto, essendo finalizzato a verificare che la conformità dell’azione del reo alla regola di condotta fosse sufficiente ad evitare l’evento, finisce per assolvere al compito di verificare anche il suddetto legame colposo, oltre che la misura della colpa.

Va poi precisato che il giudizio di prevedibilità-evitabilità, ancorché prognostico, deve essere condotto su base concreta, dall’angolo visuale del reo, e sulla base degli elementi di fatto, al fine di prevenire un appiattimento della colpevolezza sull’accertamento della materialità del reato.

In altri termini, qualora il giudizio di prevedibilità dell’evento fosse condotto su base astratta, la mera violazione della regola di condotta risulterebbe idonea a qualificarsi quale antecedente eziologico dell’evento in base al brocardo versari in re illecita.

Su tale questione va precisato che la tendenza di verificare il nesso eziologico in base alla teoria dell’aumento probabilistico del rischio è stata progressivamente sostituita da un orientamento giurisprudenziale che richiama il principio della condicio sine qua non anche nei casi di responsabilità colpose.

Affinché sussista la responsabilità colposa e necessario, quindi, che l’agente abbia potuto in concreto prevedere le conseguenze della sua condotta, e che queste fossero concretamente evitabili in base ad un comportamento secondo diligenza.

Ben si intuisce dalle premesse la complessità della struttura del delitto colposo, laddove risulta aggravata dalla complessità dell’accertamento del nesso eziologico, in presenza di eventi dalle manifestazioni aspecifiche.

Da un lato l’operatore deve verificare la sussistenza del legame colposo tra regola di condotta e l’evento, dall’altro occorre accertare il nesso eziologico nella duplice componente della condicio e della sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura. [2]

2. Il delitto omissivo improprio: la posizione di garanzia

La dottrina penalistica tradizionalmente riconduce l’essenza del reato omissivo improprio ad una manifestazione speculare del reato commissivo, nel senso di intendere le condotte incriminate quali speculari rispetto al paradigma codicistico. [3]

Tale affermazione risulta corroborata dalla cd. clausola di equivalenza di cui al capoverso dell’art. 40 cp., in base al quale ≪non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo≫.

L’innesto della clausola di equivalenza in una fattispecie di parte speciale implica la ricomposizione degli elementi del fatto tipico imperniati sulla violazione di un obbligo giuridico di facere, sostanzialmente costituito da una condotta difensiva verso il bene giuridico tutelato dalla fattispecie, che costituisce la manifestazione del rovescio solidale della norma incriminatrice. [4]

Elemento caratterizzante del reato omissivo improprio è, secondo la più recente dottrina, la cd. posizione di garanzia che si concretizza nel vincolo di tutela che incorre tra il soggetto che la ricopre ed il bene giuridico tutelato da una determinata norma penale.

Frequentemente si legge, in dottrina, che ≪l’obbligazione originaria del cittadino concerne soltanto le astensioni≫ [5] sì da sottolineare come il sistema penale si fondi sulla violazione di divieti, di cui il modello di reato commissivo costituisce la naturale estrinsecazione.

Per converso, l’essenza del reato omissivo risiede nella violazione di una norma di comando, la quale, prescrivendo un’azione positiva, implica un ampliamento dell’ingerenza dello stato nella sfera di libertà del cittadino.

Sul piano dogmatico, inoltre, l’immissione della cd. clausola di equivalenza, da cui consegue la necessita di ricomporre, rectius adattare, il paradigma del fatto tipico allo schema del reato omissivo, presenta il considerevole rischio che, in violazione del principio di riserva di legge, si finisca con il sanzionare condotte altrimenti penalmente irrilevanti.

Alle vicissitudini connesse alle suddette constatazioni sopperisce il concetto di posizione di garanzia, la cui rilevanza e duplice e bilaterale.

Da un lato, infatti, l’individuazione di tale nozione restringe l’ambito di applicazione della clausola di equivalenza; in tal senso notoria dottrina ha affermato che l’art. 40 da ≪rilievo ad un vincolo speciale di tutela, gravante su una specifica categoria di soggetti, con specifica funzione di garanzia di interessi penalmente protetti≫. [6]

Dall’altro, le posizioni di garanzia fungono da punti di raccordo tra l’ordinamento giuridico complessivo ed il sistema penale.

Ciò costituisce una risposta considerevole all’obiezione di incostituzionalità potenziale della clausola di equivalenza in quanto la condotta omissiva sarebbe penalmente rilevante solo se posta in essere da quel soggetto a cui l’ordinamento riconosce un determinato obbligo giuridico di evitare la verificazione di un evento.

3. La verifica del rapporto eziologico: il nesso di condizionamento e la legge scientifica di copertura

Secondo l’impostazione adottata dalla giurisprudenza a partire dalla sent. Franzese, la causalità colposa ed omissiva andrebbe verificata fenomenicamente in modo non dissimile alla causalità attiva.

La verifica del nesso causale deve avvenire, quindi, nei due momenti dell’accertamento della condicio e della sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura.

Il merito del citato filone giurisprudenziale, per altro corroborato da quella dottrina che ha fortemente osteggiato la teoria dell’aumento probabilistico del rischio, è quello di aver interpretato correttamente gli elementi del fatto tipico alla stregua della ricomposizione determinata dall’immissione della clausola di equivalenza.

Nelle ipotesi di responsabilità datoriale per violazione degli obblighi di sicurezza, in via esemplificativa, l’omessa predisposizione di una delle misure cautelari previste dalla normativa antinfortunistica si pone in correlazione eziologica con lo sviluppo di un processo morboso solo per via mediata, dovendo ricercarsi la ratio di tali norme nella limitazione probabilistica dell’esposizione al rischio.

Solo dopo aver accertato la sussistenza di quell’elemento del fatto tipico idoneo a rilevare l’inclinazione lesiva della condotta,  non già la mera violazione della regola cautelare, in forma anticipatoria, ma la produzione di una situazione di pericolo concreto,è l’operatore giuridico si trova innanzi al compito, ben più arduo, di dimostrare la correlazione eziologica secondo il modello della condicio sine qua non.

Dalla copiosa casistica giurisprudenziale si rileva con assoluta certezza che il punctum dolens nella verifica del nesso di condizionamento concerne la sussunzione del fatto materiale provato sotto una legge scientifica di copertura.

Più specificatamente, il modello di accertamento del rapporto causale presuppone il ricorso al giudizio controfattuale articolato secondo la formula del procedimento di eliminazione mentale, il quale soggiace, secondo notoria giurisprudenza, [7] alla circostanza che si sappia, aprioristicamente, se da una data condotta scaturisca o meno un determinato evento.

In tal senso all’accertamento del rapporto eziologico concorrono due momenti: lo schema condizionalistico va integrato secondo il criterio della sussunzione sotto una legge scientifica di copertura, la quale ha portata tipizzante e contrassegna indefettibilmente il giudizio controfattuale.

Orbene la regola della sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura, in base alla casistica giurisprudenziale, eseguita, anzitutto, in applicazione delle regole causali della scienza medica, la cd. causalità generale, si snoda attraverso un iter logico ben definito, finalizzato a verificare la corrispondenza tra la spiegazione causale concreta alla luce degli enunciati teorici che forniscono generale ed astratte spiegazioni.

Se l’accertamento del nesso causale tramite la spiegazione nomologica-deduttiva può dirsi, senz’altro, confacente alle esigenze di certezza necessarie in sede di imputazione del fatto criminoso, maggiori perplessità conseguono all’impiego di leggi scientifiche in forma statistica, in cui le explanans implicano l’explanandum in termini meramente probabilistici.

Fondamentalmente la strada maestra per l’accertamento del nesso causale nel rito penale è rappresentata dalla sussunzione del caso concreto sotto leggi scientifiche universali o leggi statistiche con coefficiente probabilistico prossimo alla certezza, quindi ≪generalizzazioni in grado di fornire una spiegazione forte del perché dell’evento≫; [8] in alternativa all’accertamento della concretizzazione del paradigma causale, poi, la possibilità di ricostruire minuziosamente gli elementi della catena causale.

Come è stato correttamente osservato da autorevole dottrina, inoltre, mentre una legge di copertura con coefficiente probabilistico alto potrebbe non avere alcuna rilevanza nella spiegazione eziologica individuale, una percentuale statistica medio-bassa potrebbe risultare persuasivamente suffragata dalla verifica dell’insussistenza di altre cause alternative.

La giurisprudenza ha avallato le precedenti considerazioni pervenendo alla conclusione che anche le leggi scientifiche di copertura in forma statistica con coefficienti probabilistici medio-bassi ≪se corroborati dal riscontro probatorio circa la sicura non incidenza, nel caso di specie, di altri fattori interagenti in via alternativa, possono essere utilizzati per il riconoscimento giudiziale del necessario nesso di condizionamento≫. [9]

4. La verifica dell’attendibilità della legge scientifica di copertura: criticità del percorso euristico di verifica “per esclusione”

Sul criterio della prova per esclusione, indicato dalla giurisprudenza in espressione della funzione nomofilattica (sent. Franzese cit.), quale criterio di verifica dell’attendibilità della legge di copertura impiegata per giustificare il risultato del giudizio controfattuale, gravano, per altro, le perplessità puntualmente individuate da certa dottrina.

Anzitutto è stato osservato, per altro correttamente, che l’accertamento del nesso eziologico per sicura esclusione dell’incidenza di fattori causali alternativi nel caso di specie, riduce la spiegazione causale alla logica del post hoc propter hoc, fortemente osteggiata in letteratura, e meglio nota come “fallacia della falsa causa”; ciò, beninteso, a non voler ammettere, in ossequio al principio della presunzione di innocenza, una spiegazione per esclusione delle altre cause note, che ripercuoterebbe sugli interessi dell’imputato il peso dell’incertezza scientifica.

Del resto a tale conclusione è pervenuta la Corte Regolatrice nella messa al bando dei giudizi di possibilità e apprezzabile possibilità, teorizzati da copiosa giurisprudenza di merito in applicazione del concetto di causalità generale.

Tali percorsi argomentativi, s’e anticipato, finiscono per stravolgere la previsione codicistica che impone al giudice di accertare che un evento è conseguenza di un’azione (o omissione), per altro, in applicazione della regola di giudizio, accolta dalla giurisprudenza di legittimità, del ≪oltre ogni ragionevole dubbio≫.

Occorre, quindi, che il criterio indicato dalla Suprema Corte sia correttamente applicato, nel rispetto dello schema condizionalistico, onde evitare di pervenire a soluzioni distorsive già prospettate in alcuni di giudizio di merito.

V’e, esemplificativamente, un indirizzo giurisprudenziale consolidatosi in materia di accertamento dell’eziologia di malattie professionali, che ammette la spiegazione della causalità in base a regole di razionalità empirica indipendentemente dalla possibilità di individuare una legge scientifica di copertura.

E’ evidente che, così concepito, il giudizio di probabilità logica risulta, oltre che concettualmente svuotato, alla mercé dell’organo giudicante.

Per converso, correttamente inteso, nella verifica dello schema di spiegazione causale proposto dalla Suprema Corte, un ruolo irrinunciabile è svolto dal modello di sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura, ancorché in forma statistica con coefficiente probabilistico medio-basso.

In tali circostanze ed in alternativa alla dimostrazione della concretizzazione della legge causale nel caso di specie, l’organo giudicante dovrà ricostruire tutti gli anelli della catena causale che ha portato alla verificazione dell’evento.

A corroborare tale conclusione, inoltre, v’e, appunto, la regola probatoria e di giudizio che deve guidare il giudice nell’accertamento di tutti gli elementi della fattispecie incriminatrice.

Se il giudice deve verificare, ai fini della corretta formulazione dell’imputazione, che l’evento è conseguenza della condotta dell’imputato tramite l’accertamento, al di là di ogni ragionevole dubbio, della sussistenza di tutti gli elementi che compongono il profilo materiale del reato, allora è necessario che a tale assunto si pervenga o in base all’accertamento della concretizzazione della spiegazione causale universale, ovvero in base alla ricostruzione degli elementi che avvalorano la plausibilità della concretizzazione, nel caso di specie, di una legge statistica, ancorché con coefficiente probabilistico medio-basso.

5. La causalità omissiva: il cd. giudizio controfattuale di secondo grado e la causalità della colpa

La letteratura dominante in materia [10] propende per una spiegazione diversificata della causalità omissiva, imperniata su una costruzione logica non accolta dalla giurisprudenza, e per certi versi lacunosa.

L’architrave del costrutto è l’assunto secondo cui non essendo ravvisabile un nesso di condizionamento reale tra ≪entità tangibili del mondo≫, [11] la spiegazione del nesso di condizionamento si stagnerebbe su valutazioni ipotetiche e prognostiche.

Alla base di tale constatazione, secondo altra dottrina, vi sarebbe una concezione arcaica e antropomorfica della causalità, superata dalle più recenti indagini epistemologiche, dalle quali si deduce come ciò che rileva nella relazione di causazione non sono forze o energie, ma processi o eventi.

Quest’ultimi, poi, possono avere anche carattere statico, come nella causalità omissiva, in quanto una sequenza di condizioni statiche nel tempo, corrispondenti ad ipotesi di non facere, possono rilevarsi come condizionanti rispetto ad un evento lesivo, qualora sia certo che questo non si sarebbe verificato in presenza di una condotta attiva, beninteso con il grado di certezza richiesto per la cd. condizione contigentemente necessaria.

Tale percorso argomentativo, per altro seguito dalla giurisprudenza di legittimità [12] nell’affermazione del giudizio di identità tra paradigma causale omissivo e attivo, e correttamente interpretato da quella dottrina che ha accortamente individuato come il modello euristico della causalità omissiva, calato nella formula del nesso di condizionamento, si caratterizza come giudizio controfattuale di secondo grado.

Insomma, il giudice, nella ricostruzione causale degli eventi, non deve stabilire se un evento, verificatosi hic et nunc, non si sarebbe verificato in assenza della condotta dell’imputato, bensì se il compimento del comportamento doveroso avrebbe lo avrebbe evitato.

In tal senso, quindi, notoria dottrina, ha definito la formula della causalità omissiva ≪doppiamente ipotetica≫ [13] nonostante l’identità della spiegazione causale cui è chiamato il giudice.

Tuttavia nell’ambito della responsabilità penale colposa, correttamente intesa, la formula doppiamente ipotetica della causalità omissiva esigerà la prova, dall’efficacia duplice e bilaterale, che il compimento del comportamento doveroso, quindi la predisposizione delle misure di sicurezza omesse, avrebbe evitato la situazione di esposizione al rischio, e che questa sia il fattore condizionante dell’insorgenza del danno.

Con ciò si vuole sottolineare la rilevanza duplice e bilaterale della regola cautelare la quale si atteggia quale catalizzatore capace di individuare l’inclinazione lesiva della condotta già sul piano del fatto.

Ciò in quanto, la verifica della condicio sine qua non esige la preventiva verifica della cd. causalità della colpa, nel senso che, l’affermazione dell’esistenza di un rapporto eziologico tra condizioni statiche nel tempo rese in violazione di un obbligo di fare, implica che l’obbligo di facere violato fosse teleologicamente orientato alla tutela del bene giuridico aggredito dal reato.

6. La rigorosa verifica del nesso di condizionamento in aderenza alla regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio

La sentenza Franzese ha da un lato ristabilito l’ovvio in un momento di grave disorientamento culturale; dall’altro invece, conserva il merito di aver attestato rilevanti novità sul piano processuale, a proposito dei rapporti tra le categorie del diritto penale sostanziale e la logica del ragionamento probatorio.

Quanto al primo punto, si ricorderà che autorevolissima dottrina era giunta ad affermare che la spiegazione causale nel rito penale dovesse rispondere a leggi di copertura la cui ricorrenza nel caso di specie fosse rimessa al criterio di apprezzabile certezza. [14]

La tesi fu ribadita ed ulteriormente sviluppata arricchendosi con la possibilità di spiegare il nesso di condizionamento fra azione ed evento tramite forme di spiegazioni basata su leggi statistiche, purché caratterizzate da coefficienti probabilistici prossimi alla certezza.

In questo senso l’elaborazione giurisprudenziale si era sviluppata prima facie nell’ambito della responsabilità medica, per approdare successivamente nel settore delle malattie professionali, in specie con riferimento a manifestazioni morbose connesse con esposizione ad amianto. [15] 

Per quanto autorevolmente sostenuta, tuttavia, la tesi era manifestamente erronea, in considerazione del fatto che in certi casi l’espressione del giudizio di colpevolezza, ancorché non espresso in virtù di una legge scientifica di copertura, e cioé di una legge in cui la spiegazione causale è espressa a priori in senso universale, possa essere legittimamente spiegato a fortiori in applicazione dell’id quod plerumque accidit.

A ragionare diversamente si finirebbe con il violentare il common sense, contraddicendo l’idea espressa dalla giurisprudenza di legittimità secondo cui, ancorché in presenza di coefficienti medio-bassi di probabilità c.d. frequentista per tipi di evento, desumibili tanto da leggi statistiche che da generalizzazioni empiriche del senso comune o da studi epidemiologici, sia necessario raggiungere la prova duplice della fondatezza scientifica dell’explanans, e della specifica applicabilità nella fattispecie concreta, non si può escludere che ≪se corroborati dal positivo riscontro probatorio, condotto secondo le cadenze tipiche della più aggiornata criteriologia medico-legale, circa la sicura non incidenza nel caso di specie di altri fattori interagenti in via alternativa, possano essere utilizzati per il riconoscimento giudiziale del necessario nesso di condizionamento [mentre per converso] livelli elevati di probabilita statistica o schemi interpretativi dedotti da leggi di carattere universale (…)≫ a nulla possono giovare nella spiegazione della fattispecie concreta. [16]

In secondo luogo, come si anticipava, il pregio della sentenza risiede nell’aver saldamente inquadrato il tema dell’accertamento del nesso causale nella logica probatoria propria del processo penale.

Se quindi ai fini della spiegazione causale, la rilevanza del coefficiente probabilistico non risulta determinante quanto la sicura non incidenza di altri fattori concausali alternativi e sufficienti, la logica del ragionamento probatorio deve condurre al confronto con le ulteriori spiegazioni causali dell’evento concreto, sia se eccepite in via difensiva che rilevabili officiosamente sul piano dell’evidenza, con la conseguenza che l’espressione del giudizio di colpevolezza impone il raggiungimento della prova per esclusione parametrata secondo la regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio, e cioè la certezza processuale che tutte le possibili spiegazioni alternative siano effettivamente irrilevanti nel caso di specie.

Se ne deduce che la prova per esclusione assurge a percorso euristico necessario al rafforzamento della spiegazione causale offerta dall’accusa; e di lì a breve, infatti, si estenderà a tutti i requisiti della fattispecie penale finendo per trovare consacrazione, ad opera del legislatore, nel novello art. 533 c.p.p.

7. La verifica della attendibilità della legge di copertura nel giudizio controfattuale di secondo grado

Quanto attestato dalla giurisprudenza di legittimità nella sent. Franzese pone luce su ulteriori nodi applicativi: anzitutto è stato posto il problema di individuare le caratteristiche del paradigma di causalità in presenza di fattispecie omissive improprie.

Preliminarmente sono doverosi alcuni chiarimenti preliminare delle nozioni di addebito commissivo o omissivo.

Secondo le note di indirizzo accolte, per ultimo, anche dalla giurisprudenza di legittimità, l’addebito è commissivo allorché si imputi al soggetto di avere introdotto nella situazione concreta un fattore di rischio in precedenza assente; per converso l’addebito è omissivo allorché ciò che si imputa al soggetto e di non avere contrastato fattori di rischio già presenti nella situazione concreta, i quali siano effettivamente sfociati nella produzione dell’evento lesivo.

Il terreno di elezione, ai fini del vaglio dell’attendibilità pratica del criterio in questione, pare essere adeguatamente individuato nei casi di responsabilità del medico.

Cosi, in via esemplificativa, se il peggioramento della situazione clinica di un paziente affetto da neoplasia consegue all’adozione di una terapia inappropriata, l’interprete dovrebbe trovarsi innanzi ad una fattispecie commissiva; per converso, se tali vicissitudini si siano verificate dal punto di vista naturalistico in esclusiva conseguenza dell’aggravamento della patologia preesistente, allo specialista sarà imputabile la mancata adozione di quei presidi terapeutici che avrebbero consentito, sul piano dell’evidenza degli studi scientifici, di contrastare efficacemente il decorso patologico già in atto, l’addebito sarà a titolo omissivo, imputandosi qui al medico il mancato impedimento dell’evento che comunque è conseguenza naturale del processo morboso preesistente.

La questione per altro non ha rilevanza meramente dogmatica se si considera che, come si anticipava, ancorché sia identico lo schema di ricostruzione del nesso causale, in presenza di una condotta omissiva il giudizio controfattuale assume i caratteri di formula doppiamente ipotetica dovendosi pervenire all’attestazione dell’assoluta certezza che l’attuazione della condotta doverosa avrebbe condotto, oltre ogni ragionevole dubbio, all’evitazione delle conseguenze dannose effettivamente patite dal paziente.

Tuttavia in quei particolari settori di epidemiologia ove la letteratura medica è, in misura decisamente prevalente, pervenuta all’elaborazione di leggi di copertura a portata probabilistica, neanche lo strumento euristico della prova per esclusione è in grado di escludere che, nel caso concreto, l’evento possa essere stato cagionato da un fattore eziologico alternativo oltre ogni ragionevole dubbio.

Ed effettivamente, ricostruito il decorso naturale della patologia, occorrerà stabilire se questo sarebbe stato modificato dalla condotta che la scienza medica gli indicava come doverosa nella situazione concreta.

Orbene, a questo punto, ben difficilmente potrà raggiungersi la certezza dell’efficacia salvifica della condotta omessa stante che, per lo più, la scienza medica non è in grado di fornire spiegazioni espresse, quantunque a posteriori, in termini di assoluta certezza, bensì l’affermazione della capacità del presidio nel caso di specie omesso di diminuire le chances di verificazione dell’exitus, e quindi di accedere in maniera virtuosa al decorso patologico che già interessava il paziente, è il risultato di una mera asserzione probabilistica.

Ed allora, si è detto, il giudizio controfattuale è necessariamente espressione di una criteriologia probabilistica, salvo non volersi ammettere una prova per esclusione dei decorsi causali alternativi conosciuti allo stato dell’arte che riverberebbe il peso dell’incertezza scientifica sull’imputato.

A questo punto la vexata quaestio concerne l’idoneità della regola probabilistica a giustificare una condanna per omicidio o per lesioni ai sensi dell’art. 40 comma 2 c.p.

A tale questione, rispettando ossequiosamente gli insegnamenti della giurisprudenza elaborata nella sentenza Franzese, dovrebbe rispondersi negativamente, a maggior ragione in presenza di un esplicito rigetto del paradigma dell’aumento probabilistico del rischio di causazione dell’evento.

Infatti in materia di responsabilità omissiva tale formula si rivela, a ben vedere, anche semanticamente fuorviante in quanto, correttamente intesa, l’omissione del presidio sanitario non determina l’aumento del rischio di verificazione dell’evento, non influendo sul decorso naturale della patologia, traducendosi, bensì, nell’antidoverosa ed omessa riduzione del rischio cui il paziente era già esposto; rectius nella privazione delle chances salvifiche o curative che una pratica terapeutica conforme alle legem artis avrebbe potuto conferire.

Per converso si assiste in giurisprudenza all’affermazione di giudizi di responsabilità, tramite l’impiego di escamotage retorici che permettono il salto dell’ostacolo in applicazione delle formule della certezza processuale o, in via equivalente, dell’elevato grado di credibilità razionale relativa a tale efficacia salvifica, in esito ad un’attenta considerazione di tutte le circostanze del caso concreto.

Ma a tal risultato si dovrebbe pervenire in esito a un percorso argomentativo trasparente, che affronti il nodo problematico della causalità omissiva interpretando correttamente la relazione tra le regole compendiate all’art. 40 c.p.

Più precisamente è stato sottolineato che il comma 2 dell’art. cit. stabilirebbe una mera equivalenza normativa tra la causalità reale e causalità omissiva, con la conseguenza che l’accertamento del rapporto eziologico consisterebbe nell’accertamento della verificazione dell’evento tipico e della sussistenza della posizione di garanzia in espressione della regola res ipsa loquitur.

In tale teorica, poi, la questione relativa all’efficacia salvifica della condotta omessa viene traslata sul piano del giudizio di colpevolezza, e più precisamente sul piano della cd. causalità della colpa, e cioè sul piano della verifica di ciò che sarebbe accaduto se l’agente si fosse conformato alle regole di diligenza proprie delle legem artis.

In questo modo si finisce per evitare una pronuncia di colpevolezza in violazione della regola di giudizio, in quanto essendo l’orizzonte teleologico delle misure cautelari, specie nell’ars medicae, quello della riduzione dei rischi della pratica, appare legittima la condanna per omissione della riduzione del rischio qualora si accerti l’interferenza pregiudizievole dell’omissione rispetto alle chances di salvezza che l’applicazione della misura avrebbe, oltre ogni ragionevole dubbio, contribuito ad apportare nelle prospettive del paziente.

Le medesime perplessità espresse in ordine alla qualificazione di una condotta quale commissiva ovvero omissiva caratterizzano l’accertamento della causalità nei processi per esposizione a sostanze tossiche in ambito lavorativo.

Al riguardo la giurisprudenza di legittimità oscilla tra un orientamento dominante che qualifica come omissiva la condotta dei soggetti garanti della salute nell’impresa in valorizzazione della componente materiale dell’omessa adozione delle misure cautelari, e quello minoritario che invece assegna alla medesima condotta natura commissiva, sottolineando la rilevanza causale delle scelte positive di politica aziendale, quali l’adozione di una certa produzione e l’attribuzione ai lavoratori di mansioni potenzialmente pericolose. [17]

Anche in queste evenienze qualificare l’addebito quale commissivo, e cioè intenderlo come culpa in faciendo conseguente all’aver esposto lavoratori o terzi, attraverso l’organizzazione del processo produttivo, a un fattore di rischio, e avere cosi innescato i relativi decorsi causali, consentirebbe di eseguire l’accertamento secondo le note modali compendiate nella sent. Franzese.

In tal caso il giudice dovrebbe verificare, anzitutto se la tesi dell’accusa sia fondata su leggi scientifiche che esprimono una correlazione statistica regolare tra l’esposizione al fattore tossico e l’insorgenza di determinate patologie, e quindi l’esclusione di possibili spiegazioni alternative degli eventi patologici.

In secondo luogo occorrerebbe certamente verificare se le cautele esigibili dall’imputato fossero idonee a ridurre il rischio sul logicamente successivo, spostando il giudizio di causalità tra l’esposizione ed il processo morboso sul piano della causalità della colpa.

A corroborare le incertezze dell’accertamento processuale in casi di patologie conseguenti ad esposizioni professionali concorrono due ulteriori ordini di ragioni.

Anzitutto si consideri che in presenza di patologie multifattoriali frequentemente la tesi della riconducibilità dell’eziologia della malattia al fattore dell’esposizione in via esclusiva può agevolmente essere destabilizzata dall’accertamento dell’esistenza di una delle tante concause che la scienza epidemiologica introduce nel momento della causazione del processo neoplastico.

Cosi, anche in presenza di dati epidemiologici pressoché evidenti, si pensi in via esemplificativa alla correlazione tra l’esposizione al gas radon e l’insorgenza del tumore al polmone, le risultanze statistiche delle scienze epidemiologiche subiscono una dura prova al banco delle concause in presenza di fattori di rischio altrettanto statisticamente rilevanti quali il fumo del tabacco, con la conseguenza che l’accertamento dell’etiologia professionale della neoplasia diventa insostenibile in espressione della regola di giudizio dell’oltre ogni ragionevole dubbio.

[1] Cfr. Fiandaca, Musco, 2014, pp. 542-545;

[2] Per approfondire v. Fiandaca, Musco, 2014, pp. 542-574;

[3] ≪Quest’impostazione risale al Luden, Abhandlungen, aus dem gemeinen deutschen Strafrechr, Bd.2, Gottingen. 1840, 219-220≫, Fiandaca, Musco, 2014, p. 592;

[4] ≪(…) Nell’illecito omissivo improprio lo statuto logico del rapporto causale dovrà rispondere al quesito se, “ mentalmente eliminato il mancato compimento dell’azione doverosa è sostituito alla componente statica un ipotetico comportamento dinamico corrispondente al comportamento doveroso, supposto come realizzato, il singolo evento lesivo, hic et nunc verificatosi, sarebbe, o non, venuto meno, mediante un enunciato esplicativo coperto dal sapere scientifico del tempo≫, Cass. Pen. SS.UU. 10 luglio 2002; Valore, 2008;

[5] Cfr. Dolcini, Marinucci, III ed., p.540.

[6] Cfr. Dolcini, Marinucci, III ed., p.541.

[7] Cfr. Cass. pen. SS.UU. 10 luglio 2002, n. 27.

[8] Cfr. Dolcini, Marinucci, III ed., p. 511.

[9] Cfr. Cass. SS. UU., 11 luglio 2001, Franzese.

[10] Cfr. Fiandaca, Musco, pp. 600-601-602.

[11] Cfr. Dolcini, Marinucci, III ed., p. 526.

[12] v. Cass. Pen. Sez. IV n. 1688, sent. del 29 settembre 2000, Baltrocchi.

[13] v. Dolcini, Marinucci, III ed., pp. 527-529.

[14] In questo senso, inter alios v. Stella, 2001;

[15] v. ex multis Cass. pen., sez. IV, sent. del 28 settembre 2000, n. 1688, cd. Baltrocchi

[16] Cfr. Cass. sent. Franzese cit.

[17] Nel primo senso ≪In caso di omicidio colposo in danno di lavoratori o familiari esposti ad amianto e deceduti per tumore asbesto-correlato, sussiste il nesso di causalità tra l’omessa adozione da parte del datore di lavoro di idonee misure di protezione e il decesso del lavoratore in conseguenza della protratta esposizione alle polveri di amianto, quando, pur non essendo possibile determinare l’esatto momento di insorgenza della malattia, deve ritenersi prevedibile che la condotta doverosa avrebbe potuto incidere positivamente anche solo sul tempo di latenza, e, dunque, se il gerente avesse tenuto la condottalecita prevista dalla legge, operando secondo il noto principio di controfattualità, guidato sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica – universale o statistica – l’evento non si sarebbe verificato ovvero si sarebbe verificato, ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensita lesiva≫ Cass. pen., sez. IV, sent. del. 24 maggio 2012, n. 33311; nel secondo Cass. pen., sez. IV, sent. del 12 luglio 2012, n. 41184; Cass. pen., sez. IV, sent. del 17 settembre 2010, n. 43786.

[18] ≪Nel nostro ordinamento vige il principio “judex peritus peritorum”, in virtù del quale è consentito al giudice di merito disattendere le argomentazioni tecniche svolte nella propria relazione dal consulente tecnico d’ufficio; e ciò sia quando le motivazioni stesse siano intimamente contraddittorie, sia quando il giudice sostituisca ad esse altre argomentazioni, tratte da proprie personali cognizioni tecniche; in ambedue i casi, l’unico onere incontrato dal giudice e quello di un’adeguata motivazione, esente da vizi logici ed errori di diritto≫, Cass. sent. del 18 novembre 1997, n. 11440.

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Salvatore Tartaro

Salvatore Tartaro, dott. Mag. in Giurisprudenza, abilitato all'esercizio della professione forense ex art. 41, co. 11 l. 247/2012. Laureato con 105/110 con una Tesi multidisciplinare in tema di Danno da Radiazioni Ionizzanti. Collabora con Studio Legale Di Giorgi.

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