La responsabilità da contatto sociale: fondamento giuridico o scelta politica?

Sommario: 1. Il rapporto contrattuale di fatto – 2. Il contatto sociale qualificato – 3. La tipologia di responsabilità da contatto sociale – 4. Il caso della responsabilità medica – 5. La responsabilità precontrattuale – 6. Conclusioni

1. Il rapporto contrattuale di fatto

Ai sensi dell’art. 1173 c.c. costituisce fonte di obbligazioni, oltre al contratto e al fatto illecito, anche “ogni altro fatto o atto idoneo a produrle in conformità con l’ordinamento giuridico”.

La norma fonda il principio di atipicità delle fonti delle obbligazioni, in virtù del quale è possibile tutelare anche la categoria dei rapporti contrattuali di fatto; la norma, infatti, nel riferirsi ad ogni “fatto o atto” sembra far riferimento proprio a queste ipotesi, nelle quali rientrano tutte quelle situazioni che si collocano a metà strada tra il contratto ed il fatto illecito, riguardando rapporti tra soggetti che, da un lato, non sono legati da alcun vincolo negoziale, ma che dall’altro non possono nemmeno dirsi sconosciuti, come invece accade nell’obbligazione da fatto illecito detta anche responsabilità “del passante”. Sono le ipotesi in cui il rapporto sorge quando da parte di un soggetto vi sia l’erogazione di una prestazione nei confronti di un altro in assenza di un previo accordo contrattuale. È da questa prestazione spontanea che sorgerebbe nel destinatario un “obbligo” ad una controprestazione, il cui oggetto sarebbe determinato da criteri di tipicità sociale. Pertanto, il rapporto contrattuale di fatto, seppur a metà strada tra il contratto ed il fatto illecito, vista la sua connotazione sembrerebbe “tendere” maggiormente verso la prima tipologia, essendo più somigliante ad un rapporto contrattuale che extracontrattuale.

2. Il contatto sociale qualificato

Nell’alveo dei rapporti contrattuali di fatto rientra il c.d. “contatto sociale qualificato”. Esso, come tutti i rapporti di fatto, si instaura tra due soggetti a seguito di una intromissione volontaria di uno nella sfera giuridica dell’altro, in assenza di un previo negozio giuridico. Tale invasione può ingenerare nell’altra parta un affidamento ritenuto meritevole di tutela, ragion per cui pur in assenza di un vincolo tra le parti, queste saranno comunque obbligate a comportarsi secondo il canone di buona fede oggettiva, la clausola generale considerata da parte della dottrina quale grimaldello tramite cui far entrare nel contratto il dovere di solidarietà ex art. 2 della Costituzione. Dall’obbligo di buona fede deriverebbe un obbligo di protezione dell’altrui sfera giuridica che costituirebbe l’oggetto della c.d. “obbligazione senza prestazione”. Definizione, quest’ultima, derivante dalla impossibilità di individuare preventivamente quale sia la prestazione protettiva dovuta; ciò perché, se è vero che non sussiste alcun vincolo tra le parti e che l’unica obbligazione, derivante dal canone di buona fede oggettiva, è quella di proteggere l’altrui sfera giuridica, è anche vero che la prestazione protettiva sarà specifica e sarà individuabile in quella più idonea a garantire la protezione della controparte; pertanto, essa dovrà individuarsi alla luce delle specifiche circostanze del caso concreto non essendo aprioristicamente individuabile.

La categoria dell’obbligazione senza prestazione non è andata esente da critiche, soprattutto alla luce del fatto che essa sorge nel momento in cui avviene il fatto e si determina sul momento in base alle esigenze del caso concreto; non si vede allora in cosa sarebbe diversa dalla responsabilità del passante.

Ciò posto. le ipotesi che tradizionalmente si fanno rientrare nella categoria del contatto sociale qualificato sono: la responsabilità dell’insegnante; la responsabilità precontrattuale; la responsabilità della P.A. per la sua attività provvedimentale; la responsabilità dell’intermediario finanziario e, fino a qualche tempo fa, la responsabilità del sanitario.

In tutte le ipotesi indicate si è in presenza di soggetti qualificati che entrano in contatto con la sfera giuridica di un altro soggetto in assenza di un negozio giuridico ed ingenerandone un affidamento circa la correttezza dell’altrui operato. È evidente come in queste ipotesi il rapporto non sia contrattuale, perché un contratto non esiste, ma al contempo non coinvolga soggetti estranei ma, al contrario, soggetti in cui un rapporto di fatto è comunque sorto. Per tali ragioni, dottrina e giurisprudenza hanno sostenuto il carattere contrattuale di tale rapporto e, di conseguenza, anche la sua fase patologica, qualificando in termini di responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c. l’eventuale inadempimento del dovere di correttezza e buona fede.

3. La tipologia di responsabilità da contatto sociale

La ricostruzione che inquadra il contatto sociale nell’ambito dei rapporti contrattuali avrebbe come suo logico precipitato l’applicazione della disciplina della responsabilità per inadempimento ex art. 1218 c.c. La questione, tuttavia, non è pacifica.  Prima di analizzare gli orientamenti che sul punto si contrappongono, appare doveroso principiare evidenziando quali siano le conseguenze pratiche derivanti dalla scelta dell’una o dell’altra forma di responsabilità. Le principali conseguenze riguardano il termine prescrizionale e, soprattutto, dalla ripartizione dell’onere della prova.

Nella responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. il termine prescrizionale è quinquennale, mentre nel caso di responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c. esso sarà di dieci anni, quindi assegnando un tempo maggiore al creditore per soddisfare il proprio diritto di credito.

In relazione all’onere probatorio, nel caso di responsabilità contrattuale il creditore dovrà solamente allegare l’inadempimento da parte del debitore dando prova del titolo posto a fondamento della sua pretesa; nella responsabilità aquiliana, invece, il danneggiato (creditore) dovrà fornire la prova di tutti gli elementi previsti dall’art. 2043 c.c. e non limitarsi ad una semplice allegazione.

Da quanto appena detto emerge ictu oculi la maggiore gravosità probatoria che, nel caso di responsabilità aquiliana, viene fatta gravare sul danneggiato/creditore. L’evidenziata differenza sotto il profilo dell’onere probatorio è una conseguenza delle diversità sostanziali che caratterizzano e differenziano la responsabilità contrattuale da quella aquiliana. Quest’ultima, come detto, interviene tra due soggetti sconosciuti, i quali prima del fatto non avevano avuto mai niente a che fare tra loro, ragion per cui, in tal caso, non sarebbe giustificabile l’alleggerimento probatorio previsto dall’art. 1218 c.c. che, al contrario, presuppone che vi sia un negozio giuridico a monte nel quale siano ben specificate le rispettive prestazioni.

Ciò posto, i profili problematici relativi alla natura della responsabilità da contatto derivano dalla totale mancanza di una previsione legislativa sia in relazione alla categoria del contatto sociale stesso, che costituisce un istituto di matrice dottrinale, sia, a maggior ragione, della sua fase patologica. Ne deriva che spetterà all’interprete individuare la disciplina applicabile.

Orbene, nel caso del contatto sociale qualificato, prima facie si sarebbe indotti a ricondurre la responsabilità nell’alveo dell’art. 2043 c.c. vista l’assenza di un rapporto giuridico tra le parti; tuttavia la dottrina e soprattutto la giurisprudenza hanno recentemente optato per la natura contrattuale di tale responsabilità. Ciò non solo alla luce della non completa estraneità dei soggetti del rapporto, ma anche al fine di garantire una maggiore tutela alla parte del rapporto considerata debole; regime di favor che deriverebbe sia dal termine prescrizionale più lungo, che dal regime probatorio meno gravoso. In tal caso, infatti, alla parte debole di un rapporto sociale qualificato, come ad esempio l’alunno nella responsabilità dell’insegnante, verrebbe richiesto solo di allegare l’esistenza del contatto sociale qualificato.

4. Il caso della responsabilità medica

La responsabilità del medico dipendente di una struttura pubblica nei confronti del paziente è stata sempre considerata l’ipotesi paradigmatica di contatto sociale; in essa, infatti, c’è un soggetto qualificato – il sanitario – che senza alcun previo contratto entra in contatto con il paziente allo scopo di migliorare le sue condizioni di salute, ingenerando in lui un affidamento nella correttezza del suo operato.

Per le ragioni indicate nei paragrafi precedenti, la responsabilità del medico è sempre stata considerata una responsabilità da contatto sociale, con applicazione della disciplina relativa alla responsabilità per inadempimento ex art. 1218 c.c.; ciò fino a quando è intervenuta la riforma Balduzzi, d.l. 158 del 2012, che all’art. 3 ha previsto “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c.”. A seguito di tale riforma, alcuni hanno ritenuto che il Legislatore avesse voluto qualificare tale responsabilità come extracontrattuale, altri invece hanno continuato a qualificare come contrattuale la responsabilità medica. Anche parte della giurisprudenza aveva aderito alla prima tesi, sostenendo che tra le finalità del decreto Balduzzi vi fosse anche quella della riduzione della spesa pubblica per il settore sanitario, ragion per cui qualificando la responsabilità medica come aquiliana, dato il gravoso onere della prova che in tal caso è posto a carico del danneggiato/paziente, si sarebbero ridotte le azioni giudiziarie verso i medici e, di conseguenza, anche le condanne al risarcimento del danno a carico dell’erario.

I dubbi sono stati spazzati via con la riforma Gelli intervenuta con la Legge n. 24 del 2017 la quale ha espressamente qualificato come aquiliana la responsabilità del medico. Pertanto, in tal modo è venuta meno la principale ipotesi di contatto sociale qualificato.

5. La responsabilità precontrattuale

Altra ipotesi tradizionalmente collocata nell’ambito del contatto sociale è la responsabilità precontrattuale. Anche in tal caso ricorrono tutte le caratteristiche tipiche della categoria del contatto sociale qualificato, nelle quali l’unico obbligo da rispettare è quello della buona fede con tutte le sue conseguenze. Meno pacifico è stato, invece, individuare la natura giuridica della stessa. Infatti, ad un orientamento maggioritario che ha sempre qualificato tale responsabilità come aquiliana, la più recente giurisprudenza ha iniziato a qualificarla, in quanto contatto sociale, come contrattuale.

L’orientamento in favore della natura aquiliana, che vede in Massimo Bianca uno dei suoi massimi sostenitori, si fonda oltre che sulla mancanza di un vincolo contrattuale, anche alla luce della ratio che governa responsabilità contrattuale, la quale è posta a tutela della libertà negoziale che ben potrà essere lesa anche da soggetti terzi e non per forza dal soggetto con cui una parte stia contrattando.

Anche in giurisprudenza non mancano decisioni che tendono versa questa qualificazione giuridica. Si pensi alla Sezioni Unite n. 4628 del 2015 intervenute sul preliminare di preliminare e che nell’ammetterlo hanno chiarito che esso non configurerebbe un contratto ma si tratterebbe di un obbligo a contrattare, nel quale la buona fede costituisce l’obbligazione principale. Ragion per cui le SU avrebbero in tal modo contrattualizzato la responsabilità precontrattuale, con la conseguenza che l’inosservanza del preliminare di preliminare comporterebbe responsabilità da inadempimento. Tale assunto sembrerebbe presuppore che qualora, invece, non vi sia la conclusione del preliminare di preliminare la responsabilità per comportamenti contrari a buona fede avrebbe natura aquiliana.

Con riferimento alla responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione, l’Adunanza Plenaria n. 5 del 2018 non si è espressa in relazione alla natura giuridica della stessa, tuttavia nella massima ha indicato i suoi presupposti nella: lesione dell’affidamento incolpevole del privato in conseguenza di un comportamento scorretto da parte della PA; che tale violazione sia imputabile all’Amministrazione a titolo di dolo o colpa; che il privato dia la prova: del danno-evento, del danno-conseguenza e del nesso causale tra il danno e il comportamento della PA. Una ricostruzione che sembrerebbe tendere verso la natura aquiliana.

In ogni caso i dubbi permangono e ciò è evidente anche alla luce della recente remissione all’Adunanza Plenaria da parte del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, il quale ha chiesto alla Plenaria di “chiarire se il paradigma normativo della responsabilità della PA sia costituito dalla responsabilità contrattuale da contatto sociale o dalla responsabilità extracontrattuale”.

6. Conclusioni

In conclusione, è evidente che la questione ancora non abbia trovato una soluzione pacifica presso gli interpreti anche perché, in mancanza di una presa di posizione da parte del Legislatore, entrambe le tesi contrapposte possono essere sostenute, avendo entrambe sia punti di forza che punti deboli. È evidente, infatti, che optando per la natura contrattuale della responsabilità da contatto sociale sia possibile accordare una maggiore tutela alla parte debole del rapporto, mentre aderendo alla natura aquiliana sarà possibile tutelare, ad esempio, la professione sanitaria combattendo il fenomeno della medicina difensiva e diminuire la spesa pubblica; trattasi di valutazioni che si prestano a differenti interpretazioni a seconda del caso specifico, ragion per cui solo un intervento del legislatore potrebbe risolvere la querelle.

Certamente, alcune considerazioni non possono essere smentite. Infatti, certamente è possibile affermare che la situazione di fatto che prende il nome di contatto sociale, nella quale due soggetti entrano in un contatto qualificato seppur in assenza di contratto, esiste nella realtà ed è diffusa nella prassi, pertanto come tale va tutelata; tuttavia alcuni interventi del legislatore, soprattutto in materia sanitaria, hanno fatto dubitare dell’esistenza stessa della categoria in commento. Infatti, alla luce delle rilevanti conseguenze, anche sotto il profilo della spesa pubblica, che derivano dalla diversa consistenza dell’onere della prova che grava sul creditore a seconda che si applichi la disciplina aquiliana o contrattuale, è lecito chiedersi se qualificare la responsabilità da contatto sociale come contrattuale o aquiliana trovi un fondamento prettamente giuridico ovvero derivi da scelte di politica legislativa dirette a perseguire determinate finalità come, ad esempio, la riduzione della spesa pubblica sanitaria e combattere la medicina difensiva nell’ipotesi della responsabilità medica, ovvero una maggiore tutela della parte debole del rapporto come potrebbe essere il cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.

Bibliografia 

• Massimo Bianca, 3 il contratto, terza edizione, Giuffrè Francis Lefebvre, Milano 2019, p. 154;

• Marco Fratini, il sistema del diritto civile 1 obbligazioni, Dike Giuridica Editrice, Roma 2017, pp. 16, 17, 18 e 249, 250;

• Roberto Giovagnoli, manuale di diritto civile, Itaedizioni, Torino 2019, pp. Da 559 a 568;

• Francesco Gazzoni, manuale di diritto privato, Edizioni Scientifiche Italiane, XVII edizione, Napoli 2015, pag. 866, 867.